В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 15.02.11 г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 9 по описа за 2011 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Г.Х.М. *** е обжалвала решението на Окръжен съд - Силистра по т.д.№76/2010 г., с което искът й е отхвърлен, с молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което искът бъде уважен, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото. Жалбоподателката моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата й, като съображения за това излага в писмени бележки.

Ответникът по жалбата – „Е.Е.-И”ООД-гр.Силистра моли в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

Процесният договор между страните от 31.10.2008 г. за строителство и продажба на магазин 2 в новостроящата се сграда на ул.”С.В.” №49 и 51 в гр.Силистра е фактически прекратен от тях. Ищцата е поискала с молба от 17.03.09 г. прекратяване на договора по взаимно съгласие с писмено споразумение. Такова не е било подписано между страните. Безспорно е обаче, че ищцата е отказала да довнесе разликата от 27000 лв до 20000 евро, равностойни на 39160 лв /при курс – 1.958 лв за евро/, каквото е задължението й по договора за първата вноска. Ответникът пък не е предприел действия по прехвърляне на ищцата на построения магазин в завършената сграда. Освен това й е възстановил частично сума по договора в размер на 4000 лв с банков превод от 30.03.2010 г. Тези мълчаливи действия на страните потвърждават фактическото прекратяване на договора.

Макар че всяка от страните твърди, че е развалила договора, нито една от тях не е предприела разваляне на договора по реда на чл.87-ЗЗД.

Ищцата само е поискала прекратяване на договора по общо съгласие. Тя по начало няма и право да развали договора, тъй като не е внесла изцяло първата вноска по него. Могла е да изпълни към ответника точно като преведе с банков превод остатъка от дължимата сума, което не е сторила. Не е налице недадено от ответника съдействие, за да е в състояние и тя да изпълни, а е налице нейно виновно договорно неизпълнение.

Ответникът също не е развалил договора поради виновно договорно неизпълнение на ищцата. Той не е отправил до ищцата писмено предупреждение по чл.87, ал.1-ЗЗД предвид сключения в писмена форма договор, с което да даде на ищцата подходящ срок за изпълнение, като я предупреди, че след изтичането на срока ще счита договора за развален. Не я е уведомил, че в този случай тя му дължи уговорената в чл.14 от договора неустойка. Неустойката е договорена в случай на разваляне на договора по вина на възложителя, така че ответникът – изпълнител е следвало първо да развали договора по реда на чл.87, ал.1-ЗЗД, а след това и да покани ищцата да му заплати договорената неустойка, тъй като вземането за нея ще стане изискуемо едва от момента на поканата съгласно чл.84, ал.2-ЗЗД. Ако пък е възнамерявал да се възползва от клаузата на чл.14, в която е договорено прихващане на дължимата неустойка срещу подлежащата на връщане на ищцата внесена от нея сума по договора, е следвало да направи изявление за прихващане за това до последната. Съгласно чл.104-ЗЗД прихващането на насрещни изискуеми и ликвидни вземания, в случая – и двете с паричен характер, се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата. Няма направено и процесуално възражение за прихващане от ответника в производството по делото.

Без да е развалил договора с ищцата след като й даде разумен срок за изпълнение, без да я е поканил да му заплати неустойка, дължима в случай на разваляне на договора по нейна вина и без да е направил възражение за прихващане на неустойката срещу вземането на ищцата за дадената по договора на отпаднало основание сума, ответникът не може да прави доводи за недължимост на претендираната с иска главница поради разваляне на договора по вина на ищцата. Договорът е само фактически прекратен от страните. Основателен е доводът обаче относно сумата 4000 лв, която ответникът доброволно е върнал на ищцата, като искът относно нея е погасен чрез плащане и е неоснователен. В останалата част за разликата от 23000 лв /сумата 27000 лв, заплатена на ответника с банков превод на ищцата от 31.10.2008 г., намалена с върнатата й от ответника сума в размер на 4000 лв/ искът на ищцата е основателен. С фактическото прекратяване на договора е отпаднало за в бъдеще и основанието, с оглед на което ищцата е заплатила на ответника сума в размер на 23000 лв и той й дължи връщането на същата сума на основание чл.55, ал.1, пр.3 – ЗЗД.

Ищцата няма право на обезщетение за лихви за минало време, тъй като задължението на ответника за връщане на даденото по прекратения договор е задължение без срок и, за да изпадне длъжникът в забава, е следвало да бъде поканен да изпълни. Такава покана не му е била отправена от ищцата преди завеждането на иска, като едва исковата молба служи за покана до него. Ето защо, ответникът дължи на ищцата заплащането само на законната лихва върху сумата 23000 лв от завеждането на иска до окончателното й изплащане.

ОС-Силистра, като е отхвърлил иска изцяло, е постановил неправилно решение. Същото следва да се отмени до размера на 23000 лв относно главницата, като вместо него въззивният съд постанови друго, с което искът бъде уважен в тази му част, ведно с лихви от завеждането на иска и съразмерни на уважената част от иска съдебни разноски за двете инстанции, в които е включено възнаграждение само за един адвокат пред първата инстанция на основание чл.78, ал.1-ГПК. Решението следва да бъде потвърдено в останалата му отхвърлителна част относно главницата за разликата от 23000 лв до 27000 лв и относно обезщетението за забава за сумата 2632.23 лв.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение №23/08.11.2010 г. на Окръжен съд - Силистра по т.д.№76/2010 г. в отхвърлителната му част относно главницата по иска до размера на 23000 лв, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „Е.Е.-И”ООД-гр.Силистра, ул.”Добрич” №2, ет.4, представлявано от управителите Е.Ж. М. и Св.Д.Д., да заплати на Г.Х.М. ***, ЕГН-**********,***, сумата 23000 лв – подлежаща на връщане част от първа вноска по прекратен договор от 31.10.2008 г. за строителство и продажба на магазин, ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 20.04.2010 г. до окончателното й излащане, и сумата 3374.64 лв – съдебни разноски за двете инстанции.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му отхвърлителна част относно главницата за разликата от 23000 лв до 27000 лв и относно обезщетението за забава за сумата 2632.23 лв.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.