Р Е Ш Е Н И Е

Гр.Варна, №  67/30.03.2011г.

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на първи март през две хиляди и единадесета година в състав:

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                 ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА

КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

При участието на секретаря Е.Т., като изслуша докладваното от съдия П.ХОРОЗОВА въззивно т.д.№ 64 по описа за 2011 год. на ВАпС, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК. Въззивникът А.-А – 98 ООД гр.Добрич обжалва в срок решението на ДОС от 13.12.2010г., постановено по т.д.№ 208/2010г., с което е уважен иск с правно основание чл.74 ТЗ, предявен от С.Д.Ч., за отмяна на решение на ОСС на въззивното дружество, проведено на 01.10.2010г., като противоречащо на закона и дружествения договор, както и в частта относно присъдените в полза на ищеца разноски по делото.

В нея се излага, че решението е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Съдът, без да е проведено надлежно доказване от страна на ищеца, е приел, че такова общо събрание е провеждано, докато становището на ответника е, че такова събрание не е било свиквано, не се е състояло и няма решения, които да се атакуват. Въззивникът счита, че липсата на писмен отговор срещу исковата молба не се отразява върху правилата относно тежестта на доказване в процеса, поради което моли обжалваното решение да бъде отменено и искът да бъде отхвърлен.

Насрещната страна изразява становище за неоснователност на въззивната жалба и моли обжалваното решение да бъде потвърдено.

За да се произнесе по предмета на спора, съдът съобрази следното:

В предявената на 13.10.2010г. пред ДОС искова молба С.Д.Ч. излага, че той е съдружник с още 11 лица с равно дялово участие в ответното дружество с предмет на дейност – експресни превози на лица и транспортна дейност, като всеки съдружник извършва транспортните услуги с лична машина, за която има разрешително и лиценз. Всеки съдружник има право да участва в разпределението на печалбата съобразно дяловото си участие, което се осъществявало на практика чрез гласувани от ОСС месечни графици за работа по маршрутите – Добрич – Албена и Добрич – Балчик. От известно време група съдружници, с мълчаливото съгласие на управителя, си присвоили правото да свикват заседания на ОСС, на които си гласуват графици, изгодни само на тях и нарушаващи принципа на равнопоставеност при разпределение на печалбата. Това ставало, като на останалите съдружници се определя по-малко обем работа, което води до реализиране на по-малко приходи, респ. печалба. На 04.10.2010г. ищецът бил уведомен от свой колега, че на 01.10.2010г. се е състояло такова общо събрание, на което бил приет графикът за м.октомври. От същия е видно, че на ищеца били определени 5 работни дни, а на други негови колеги – 8 работни дни. При изложените факти ищецът твърди, че са налице нарушения на нормите на ТЗ относно реда на свикване и вземане на решения, поради липса на уведомяване за събранието с посочване на дневния му ред, времето и мястото на провеждането му, а също и на разпоредбите от дружествения договор - чл.18 /относно участието в разпределението на печалбата/ и чл.21 от същия. Претендира се отмяна на незаконосъобразното решение по приемане на графика за работата за м.10.2010г. и присъждане на сторените разноски.

Ответното дружество не е депозирало отговор на писмената молба в срока по чл.367 ГПК. В първото съдебно заседение управителят на ответното дружество заявява, че не е присъствал на такова общо събрание, проведено на горната дата – 01.10.2010г., че изобщо не е правено такова събрание, както и че никакви документи в писмена форма не са били изготвяни.

Съдът, като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

От материалите по делото не се установява на 01.10.2010г. да е било провеждано общо събрание на съдружниците в А.-А – 98 ООД по смисъла на чл.136 и сл. от Търговския закон.

По делото е представен График на автобусите във фирмата за м.октомври 2010г., касаещ разпределението на извършваните от дружеството превози, по дати, маршрути и лица. Месечният график е израз на краткосрочна, текуща организация на стопанската дейност на дружеството и като такава, тя е изцяло в компетенциите на управителя. Съобразно чл.33 ал.3 от дружествения договор, управителят ръководи цялата стопанска дейност на дружеството и решава всички въпроси, които са свързани с осъществяването на предмета на дейност, с изключение на онези, които по закон или с договора са възложени за решаване изключително от ОСС. От друга страна, в чл.26 от дружествения договор подробно са изброени случаите, по които ОСС е компетентно да взема решения. Изготвянето на месечни графици за движение на автобусите не попада сред тях. В чл.26, б.Т от дружествения договор, поради липса на изчерпателност на изброяването, е посочено, че ОСС може да разрешава всеки друг въпрос, предвиден в закона или настоящия договор, като тази хипотеза отново не може да се приложи по отношение на съставянето на месечни графици.

От разпита на свидетеля Г.Георгиев – съдружник в ответното дружество, се установява, че графикът за м.октомври е бил изготвен от управителя, без предварително да е консултиран със съдружниците, които са и лицата, осъществяващи превозната дейност на дружеството. На 01.10.2010г., когато вече изпълнението на графика е било започнало, свидетелят е узнал, че ще има събрание по него, на което не е присъствал.

Не се спори между страните, че общо събрание на горната дата не е било свиквано по надлежния ред, покани не са били изпращани, протокол от общо събрание не е изготвян и решения на ОСС от 01.10.2010г. не са отразявани в протоколната книга по чл.143 ТЗ. Тук следва да се отбележи, че провеждането на общо събрание, съобразно императивните норми на ТЗ, се обективира в протокол, който се подрежда в протоколната книга на дружеството, подписва се от ръководството на събранието – председател, секретар, и има доказателствено и удостоверително действие досежно обстоятелствата, отразени в него. Представеният по делото График няма характер на протокол от ОСС, не е подписан от оторизираните лица, както и изобщо не касае правоотношенията в дружеството. Нито графикът, нито свидетелските показания установяват провеждане на общо събрание на съдружниците и вземане на решения от този именно орган. Данните по делото очертават характера на оспореното събрание като производствено, чиито решения не подлежат на атакуване пред съда. ОСС се различава от всяка друга сбирка, която същите лица правят в друго свое качество, а именно - като участници в изпълнението на стопанската дейност на търговеца. Субективното убеждение на ищеца, че всяко събиране на тези лица е равнозначно на общо събрание по чл.136 ТЗ, не намира опора в закона.

По горните съображения съдът преценява, че на 01.10.2010г. не е било свикано и проведено общо събрание на съдружниците на А.-А – 98 ООД. Липсата на взето решение от върховния орган на дружеството е пречка да се уважи конститутивният иск по чл.74 ТЗ за отмяна на същото. Изводите на двете инстанции по предмета на спора не съвпадат, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено. Доколкото съображенията на ищеца, изложени в писмените бележки и защита по същество пред двете инстанции, сочат на реакция против ненадлежното упражняване на правомощия и „безхаберието” от страна на назначения управител, следва да се отбележи, че контролът върху дейността на управителя се осъществява от общото събрание, което може да го освободи, да вземе решение за търсене на обезщетение за причинените на дружеството вреди и пр., а правото на членство и отделните членствени права, накърнени от решенията на управителя, се защитават с иск по чл.71 ТЗ. Също във връзка с доводите на ищеца за нарушение на правото му да получава съответен дял от печалбата следва да се уточни, че съществува разлика между печалбата, която се формира при осъществяване на стопанската дейност, и реализирането на приходи от дейността, както и че приходите не се следват пряко на самите съдружници, а на юридическата личност.

По изложените съображения, съставът на Варненския апелативен съд

Р   Е   Ш   И :

ОТМЕНЯ изцяло решение № 180 от 13.12.2010г. по т.д.№ 208/2010г. по описа на ДОС и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ иска на С.Д.Ч. с ЕГН ********** *** против А.-А–98 ООД гр.Добрич с ЕИК 124109646 с правно основание чл.74 ТЗ за отмяна на решение, взето от ОСС на ответното дружество на 01.10.2010г.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните, пред Върховния касационен съд.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                           ЧЛЕНОВЕ: