Р Е Ш Е Н И Е
№54/Варна, 17.03.2011 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 22.02.2011 год. в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА
АНЕТА БРАТАНОВА
При секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 639/2010 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.
Предявена е въззивна жалба от „Б.-Т.” ЕООД – Т. против осъдителната част на решение № 26/22.10.2010 год., постановено по т.д.№ 38/2010 год. по описа на ОС – Т., с което страната е осъдена да заплати на „С.-М ООД сумата от 8 133,33 лева, представляваща сумата, необходима за отстраняване на недостатъци по горен асфалтов слой на настилка за обект „Автосалон Пежо” по договор от 30.08.2007 год. за извършване на СМР, на основание чл.265, ал.1 ГПК вр. чл.83, ал.1 ЗЗД.
В предявената въззивна жалба се излага, че решението е неправилно в обжалваната част. Поддържа се, че договорените СМР са надлежно приети с протокол обр.19. Приемането на изработката по смисъла на чл.264, ал.1 ЗЗД преклудира правата на възложителя да предяви потестативните си права по чл.265 ЗЗД. Евентуалните недостатъци са обусловени от неподходящото време на полагане на горното асфалтово покритие, за което изпълнителят е отправил необходимите предупреждения до възложителя. Претенцията е и погасена по давност, изчислена съобразно сроковете, предвидени за гаранционната отговорност по Наредба № 2/31.07.2003 год. Поддържа се още, че в нарушение на правилата за разпределение на доказателствената тежест, съдът е приел за безспорни фактите във връзка с отправяне на устни рекламации и предприети ремонтни действия от изпълнителя за периода от приемането на на изработката до датата на завеждане на исковата молба.
В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа и съответно оспорва от насрещната страна.
По делото е постъпила и въззивна жалба от „С. – М” ООД - Т. против частта от съдебния акт, с която са отхвърлени предявените обективно кумулативно съединени претенции с правно основание чл.265, ал.1 ЗЗД и чл.92 ЗЗД. В жалбата се оспорва формулирания извод на ТОС за неподходящото време на полагане на асфалта като основна причина за появилите се дефекти. Поддържа се, че в периода 21.11.2007 год. – 24.11.2007 год. атмосферните условия, преценени в часовия пояс от 9.00 до 17.00 часа са били благоприятни за изпълнение на договорените СМР. Отделно от изложеното, към датата на полагане на горния асфалтов слой, изпълнителят е бил в съществена виновна забава за изпълнение на договорения трудов резултат като сам се е поставил в ситуацията да полага асфалтово покритие през м.11 вместо през м.10.2007 год. Претендира се постановяването на осъдително решение по иска с правно основание чл.265, ал.1 ЗЗД до размер на 24 400 лева, вкл. и присъждане на дължимата неустойка съобразно р.V, чл.2 от договора.
В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа и съответно оспорва от насрещната страна.
Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Предявените въззивни жалби са депозирани в преклузивния срок по чл.259, ал.1 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такива са процесуално допустими.
I. ТОС е бил сезиран с искова молба от „С. – М” ООД - Т. против „Б.-Т.” ЕООД за присъждане на суми, нобходими за поправката на положено от ответника асфалтово покритие в хипотезата на чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД. Поддържа се, че дефектите в асфалтовото покритие – неравности и ронене се повили две седмици след приемането на изработката, респ. заплащане на дължимото възнаграждение. Ищецът отправил устни рекламации непосредствено след констатирането на дефектите, в това число и през пролетта на 2008 год. и есента на 2009 год. Изпълнителят предприел ремонтни действия, но същите не довели до отстраняване на дефекта. На 15.04.2010 год. ищецът отправил и писмена рекламация до изпълнителя.
Ищецът претендира ангажиране на общата отговорност на изпълнителя за скрити недостатъци на изработката чрез предявяване на потестативното си право по чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД. Така предявената претенция се погасява по давност в 5-годишен срок от фактическото предаване на работата, определен съобразно чл.265, ал.3 ЗЗД. Визираните в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи нямат релевантно значение към предявеното спорно право. Претенцията на ищеца има за предмет реализирането на общата отговорност на изпълнителя, а не на гаранционната такава. Следва да се отбележи, че двете отговорности възникват, развиват се и се погасяват независимо една от друга и са различни по обем. При настъпване на гаранционния случай, поръчващият може да избира възможността на единия или другия режим, в случай, че договорът предвижда гаранционни права на възложителя, респ. насрещни гаранционни задължения на изпълнителя. В настоящият случай се претендира възмездяване на вредите от виновна некачествена изработка по общия законов ред – чл.265 ЗЗД и договорът не предвижда гаранционна отговорност на изпълнителя. На посоченото основание и съобразявайки разпоредбата на чл.265, ал.3 ЗЗД, съдът приема за неоснователно възражението на ответника – изпълнител за погасяване на претенцията по давност.
С оглед правната квалификация на предявената претенция, в тежест на ищеца е да установи наличието на предпоставките от фактическия състав на чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД, а именно – че между страните е сключен договор за изработка; че изпълнителят е престирал резултат с недостатъци от твърдяния в исковата молба вид и че възложителят е предявил своевременно рекламации за качество по смисъла на чл.264, ал.3 ЗЗД. В тежест на ищеца е да установи и разходите, необходими за поправката на изработеното.
Ответникът е оспорил изцяло предявената претенция. Депозираният писмен отговор на исковата молба, вкл. и изразената от страната процесуална позиция по даване ход на устните състезания не съдържат изрично признание на конкретни факти. Ответникът признава единствено възникването на договорно правоотношение, приемането на изработката и плащането на дължимото възнаграждение. С оглед липсата на изрично насрещно признание, ищецът дължи главно и пълно доказване на всички останали релевантни факти съобразно очертаната от съда тежест на доказване.
Претендираните СМР имат характера на скрити недостатъци и по признания на ищеца, обективирани в исковата молба са се проявили две седмици след предаването на работата. По делото ообаче липсват каквито и да е доказателства за отправено своевременно възражение за качество на изработка съобразно изискванията на чл. 264,ал.3 ЗЗД. Всички факти в исковата молба за отправени устни възражения съставляват само твърдения на страната, които подлежат на доказване, тъй като не са признати от ответника. Отправената писмена рекламация от 15.04.2010 год. съставлява изходящ от ищеца частен документ, който обективира изгодни за страната факти и не се ползва с обвързваща доказателствена стойност. Отделно от изложеното – исковата молба и писмената рекламация взаимно си противоречат досежно началния момент на констатиране на недостатъците. Така според исковата молба, ищецът уведомил насрещната страна за появилите се отклонения две седмици след предаването на изработката. Според писмената рекламация пък първото уведомяване за недостатъци датира от пролетта на 2008 год.
С олед на изложеното, съдът приема, че ищецът не е установил факта на отправянето на своевременно възражение за появилите се недостатъци. Неправилен в тази връзка е извода на ТОС, че горният факт следва да се счита за доказан поради липсата на изрично оспорване от ответника. Не подлежат на доказване само фактите по чл.155 ГПК и фактите, които се признават от насрещната страна по смисъла на чл.146, ал.1, т.3 ГПК. Признанието следва да бъде заявено изрично и недвусмислено. Всеки факт, който не е признат съставлява спорен факт, подлежащ на доказване по реда на чл. 153 ГПК.
При първоинстанционното разглеждане на делото, ответникът не е признал отправените устни рекламации и предприетите ремонтни работи. ТОС не е докладвал фактите като ненуждащи се от доказване по реда на чл.146, ал.1, т.4 ГПК, напротив – по реда на чл.146, ал.1, т.5 ГПК правилно е разпределил доказателствената тежест чрез указания до ищеца да ангажира доказателства за своевременно уведомяване за появилите се недостатъци като факт, подлежащ на доказване. Ищецът не е провел дължимото доказване, поради което претенцията му е изцяло неоснователна.
Предявеният иск е неоснователен и по следните съображения: Съобразно заключението на СТЕ, процесните недостатъци се изразяват в ронене и ускорено износване на положения от изпълнителя в периода 22.11.-24.11.2007 год. горен асфалтов слой. Износването не е обусловено от експлоатацията на асфалтовата площадка. С оглед характера на дефекта и липсата на слягания и коловози, ускореното износване не е обусловено и от нарушаване на технологията и рецептата за направата на асфалтовата смес
Съобразно заключението на вещото лице, основните причини за появата на констатираните дефекти могат да бъдат или неподходящия период за полагане на асфалтобетона или нарушаване на технологията при самото полагане. Пак според вещото лице водещата причина за ускореното износване е неподходящо избраното време на полагане на горния асфалтов слой. Заключението на вещото лице съдържа подробна мотивировка за това, че обичайно в строителството, горния пласт асфалт не се полага през м.ноември и особено в края поради преобладаващите ниски температури. Изискването е обективирано и в техническата спесификация /ТС – 2007/ съобразно която полагане на асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по-ниска от 5 градуса, вкл. по време на дъжд, мъгла, сняг и др.
Изпълнителят е положил горния асфалтов пласт в периода 22.11-24.11.2007 год. при температурна амплитуда на околната среда от -3 до +2 градуса към 4.30 часа до +2 до +5 градуса към 16.30 часа за посочения период. Горните данни са цитирани от вещото лице съобразно Дневника за зимно поддържане при РПС – Т.. Коментирани са и температурни амплитуди съобразно НИМХ – БАН – гр.Разград, които не се кредитират от съда с оглед обстоятелството, че касаят друг георгафски район. Така представените метеорологични данни, неоспорени от ищеца, сочат за неподходящи, зимни условия за полагане на асфалтобетон в нарушение на изискванията на ТС – 2007 год. Наличието на температури, надхвърлящи +5 градуса има само инцидентен характер и не дерогира извода за липса на условия за качествено изпълнение на СМР. Заключението на вещото лице съдържа подробна мотивировка, че инцидентното повишение на температурата не е достатъчно, тъй като температурата на почвата се покачва много по-бавно от тази на въздуха. Студената основа препятства уплътняването на пластовете асфалт.
Заключението на вещото лице в разглежданата част кореспондира и с показанията на св. Т.Т., събрани при въззивното разглеждане на спора. Свидетелят е с технически познания и е категоричен, че атмосферните условия в края на м.11.2007 год. не позволявали качествено полагане на асфалтовото покритие. Последният предупредил насрещната страна и поискал отлагане на СМР за пролетта. Възложителят обаче настоял на изпълнението с мотива, че ще открива търговския обект.
След съвкупната преценка на събраните доказателства съдът приема за установено, че горният асфалтов пласт е дефектирал вследствие полагането му при зимни условия, в нарушение на нормативните и обичайните изисквания в строителството. Изпълнителят предупредил възложителя, че атмосферните условия са неподходящи за правилното изпълнение на работата, но последният настоял за полагането. Отправеното предупреждение има правните последици на чл.260 ЗЗД, респ. по арг. на противното от ал.2, изпълнителят не отговаря пред възложителя за причинените вреди, в това число и за вредите по чл.265, ал.1ЗЗД.
При изследване на спорното правоотношение, съдът намира за неоснователни доводите на възложителя за основателност на иска, черпени от допуснатото забавено изпълнение на насрещната страна. Действително, към датата на полагане на горния асфалтов пласт, изпълнителят е бил в съществено просрочие на договорно определения краен срок за изпълнение. Горното обаче е основание за ангажиране на отговорността му за забавено изпълнение. В настоящото производство се претендира възмездяване на вредите от некачествена изработка. Възложителят е следвало да се съобрази с искането за отлагане на СМР със съответната санкция за времевото неизпълнение на изпълнителя. Отговорността на забава не презумира и отговорност за некачествено изпълнение.
II Предмет на обжалване е и произнасянето на съда във връзка с обективно съединената претенция за присъждане на неустойка по раздел V, чл.2 от договора. Ищецът претендира неустойката като санкция за некачествено изпълнение.
Искът е изцяло неоснователен. Съобразно направените от въззивния съд изводи по п.I, изпълнителят не е отговорен за появилите се скрити дефекти. Отделно от изложеното, договорно предвидената неустойка по раздел V, чл.2 е неустойка за забавено изпълнение. Ищецът претендира възмездяване на вреди от неизпълнение, което не попада в обхвата на договорно предвидената неустоечна клауза.
С оглед на изложеното, предявените претенции са изцяло неоснователни. Решението на ТОС следва да бъде отменено в осъдителната част, респ. потвърдено в отхвърлителната такава.
III.Разноски в производството: На основание чл.78, ал.3 ГПК на ответника следва да бъдат присъдени всички разноски при двуинстанционното разглеждане на спора в общ размер от 3 062, 67 лева /2100 лева за първа инстанция и 962, 67 лева за въззивна инстанция/.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 26/22.10.2010 год., постановено по т.д.№ 38/2010 год. по описа на ОС – Т., в частта, в която „Б.-Т.” ЕООД, гр.Т. е осъдено да заплати на „С. – М”ООД – Т. сумата от 8133, 33 лева, на основание чл.265, ал.1, предл. 2 ЗЗД като вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ иска в разглежданата част.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата обжалвана част.
ОТМЕНЯ решението в частта за разноските.
ОСЪЖДА „С. – М”ООД , ЕИК 125546182 със седалище и адрес на управление гр.Т., бул. „М А” № ХХ ДА ЗАПЛАТИ на „Б.-Т.” ЕООД, ЕИК 835014576 със седалище и адрес на управление гр.Т., ул.”П” № ХХ сумата от 3 062, 67 лева – разноски при двуинстанционното разглеждане на спора.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от уведомяването на страните пред ВКС при условията на чл.280, ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: