Р Е Ш Е Н И Е
№ 57
гр. Варна , 22.03.2011г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на първи март през две хиляди и единадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията КР.ГЕНКОВСКА в.т.дело № 33 по описа за 2011 год. , за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по повод на въззивна жалба от „К-ХХ”ООД, гр.Добрич против решение № 167/30.11.2010г. по т.д. № 189/10г. на ДОС , с което са отменени решения ,приети от ОС на въззивника, на 10.08.2010г.: за изключване на М.С.К. като съдружник, за освобождаването му като управител, за разпределение и поемане на освободените дружествени дялове, за промяна на дружеството от ООД в ЕООД, за приемане на нов учредителен акт, за избор на управител на ЕООД, за разглеждане финансовото състояние на дружеството, за промяна седалището и адреса на управление на дружеството , на осн. чл.74 ТЗ по иска на М.С.К..
Въззивникът счита , че обжалваното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон. ДОС е обсъдил и приложил норма от дружествения договор, каквато липсва в него. Освен това неправилно не е зачел доказателствената сила на констативния протокол, не е отчел факта че подписът под №2 върху него е на практически участващия съдружник. Поради което следва извод за наличие на взето решение от ОС в изискуемата форма. Моли да се отмени атакуванато решение и се постанови друго , с което се отхвърли искът по чл.74 ТЗ.
В писмения си отговор въззиваемата страна М.К. оспорва основателността на въззивната жалба. Оспорва констативния протокол , изготвен от помощник-нотариуса да е подписан под № 2 от съдружника Д.Д. и същият не може да замести изискуемия от ТЗ протокол ,подписан от съдружниците.
ВнАС прецени следното:
В исковата си молба пред ДОС М.К. излага , че е съдружник в „К-90”ООД. На 29.07.2010г. в това си качество е получил нотариална покана за участие в ОС на съдружниците в дружеството на 10.08.2010г. с дневен ред : изключване на М.С.К. , освобождаването му като управител, разпределение и поемане на освободените дружествени дялове, за промяна на дружеството от ООД в ЕООД, приемане на нов учредителен акт, избор на управител на ЕООД, разглеждане финансовото състояние на дружеството, промяна седалището и адреса на управление на дружеството. На посочената дата двамата съдружника в присъствието на адвокатите си , помощник-нотариус и други трети лица, са направили обсъждане на горепосочените въпроси по дневния ред , за което е бил съставен констативен протокол от помощник-нотариуса, но не е подписван от съдружниците протокол с взети решения на това ОС. Счита , че не е спазена предписаната от закона писмена форма за вземане на решения от ОС на ООД, която не може да бъде заместена от констативния протокол ,съставен от нотариус. Последният дори съдържа само подписите на ищеца и неговият адвокат и липсва подпис върху констативния протокол на Д.Д.. Освен това намира , че не е спазено изискването по чл.126, ал.3 ТЗ за писмено предупреждение на изключения съдружник. Изпратеното такова на 07.07.2010г. не съдържа конкретно основание за изключване , а посочените такива в писменото предупреждение не могат да се квалифицират като основания по чл.126,ал.3 ТЗ за изключване. Не се доказва неизпълнение на задължения на съдружника за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството , нито действие против неговите интереси. Липсва промяна в настоящия адрес на ищеца, за което изрично преди провеждане на ОС е уведомен с нотариална покана другия съдружник. Предупреждението за изключване от 07.07.2010г. не е взето с решение на ОС на дружеството , а еднолично от управителя. След като не е налице основание за изключване на М.К. ,то и останалите атакувани решения на ОС, тъй като не са взети с необходимото мнозинство от повече от ½ от капитала са незаконосъобразни. Моли се за отмяна на всичките осем решения от ОС на 10.08.2010г.
Ответникът „К-90”ООД оспорва иска като прави възражение , че има съставен протокол от ОС /приложен по т.д. № 189/10г. на ДОС/ , който като съдържание съответства на приложения от ищеца констативен протокол. Поведението на ищеца – ненамиране на посочения от него адрес и неявяване на ОС, възпрепятства вземането на решения и това влияе върху финансовата стабилност на дружеството .
ВнАС като обсъди становищата на страните, събраните по делото доказателства и приложимите към спора правни норми ,намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Видно от връчена на 07.07.2010г.на адрес: гр.Д. , ж.к.”Д” № ХХ,вх.Х, т.Х,ап.Х нотариална покана ,изходяща от „К-90”ООД , представлявано от управителя Д.Д. , М.К. , чрез съпругата си О.К., е получил същата. В предупреждението е обективирано изявление на подателя, че К. следва да преустанови бездействието си по непосочване на нов актуален адрес , на който могат да му бъдат връчвани съобщения и покани , по неявяване на свиканите ОС, тъй като с тях препятства вземането на важни решения относно финансовото и имуществено състояние на дружеството. В противен случай при непреустановяване на така описаното му поведение К. е предупреден , че ще бъде изключен като съдружник в дружеството.
Ищецът , сега въззиваема страна , не оспорва , че на 29.07.2010г. е получил покана за общо събрание, насрочено на 10.08.2010г. с дневен ред : изключване на М.С.К. като съдружник, освобождаването му като управител, разпределение и поемане на освободените дружествени дялове, за промяна на дружеството от ООД в ЕООД, приемане на нов учредителен акт, избор на управител на ЕООД, разглеждане финансовото състояние на дружеството, промяна седалището и адреса на управление на дружеството.
За проведеното на 10.08.2010г. ОС на съдружниците в „К-90”ООД е съставен по молба на М.К. и пълномощника му адв.Св.Н., на осн. чл.593 ГПК констативен протокол от В.П.-Ст., помощник-нотариус при Нотариус Р.Г. с район на действие РС-Добрич. Същият протокол е подписан от молителите , т.е. съдружника М.К. и пълномощника му и от помощник-нотариуса . За пръв път , при липса на твърдения за наличие на допустими изключения по чл.266, ал.2 и ал.3 ГПК, едва със въззивната жалба въззивникът напрактика оспорва подписа под №2 , че не принадлежи на посоченото по констативния протокол като молител лице – адв.Св.Н., а принадлежи на съдружника Д.Д.. Такова възражение на осн. чл.266, ал.1 ГПК е недопустимо да бъде разгледано от настоящата инстанция. Дори да се разгледа, то не е доказано.
С констативния протокол са отразени станалите разисквания и решенията на ОС по всички осем точки от дневния ред.
Съдружникът Д.Д. е заявил за вписване в ТР със заявление вх. № 20100810152754/10.08.2010г. за промяна на вписани обстоятелства по партида на „К-90”ООД относно изключването на М.С.К. като съдружник, освобождаването му като управител, разпределение и поемане на освободените дружествени дялове, за промяна на дружеството от ООД в ЕООД, приемане на нов учредителен акт, избор на управител на ЕООД. Срещу последвалия отказ с рег. № 201008102754/02.09.2010г. е подадена жалба , по която е образувано т.д. № 189/2010г. на ДОС. По същото дело АП е изпратила служебно цялата преписка по отказа и видно от същата към заявлението за вписване на промени оставащият в дружеството съдружник Д.Д. не е приложил друг протокол за проведено общо събрание на 10.08.2010г. , а именно се е позовал на констативен протокол акт 104, том ІІ, рег. № 5534/10.08.2010г. на помощник –нотариус Вл.П.-Ст.. Едва след произнасянето на ДОС с решение № 120/27.09.2010г. по т.д. № 189/2010г. по реда на чл.25 ЗТР по това дело е постъпило писмо от АП, че във връзка с жалба срещу отказ с рег. № 201008102754/02.09.2010г. на 24.09.2010г. Д.Д. в качеството си на управител на „К-90”ООД е подал до АП молба с приложен към нея протокол от ОС на съдружниците на дружеството от 10.08.2010г. Видно от същия протокол /приложен на л.51-56 по т.д. № 189/10г. на ДОС/ той обективира атакуваните в настоящето производство решения на ОС и е подписан само от съдружника Д.Д..
с решение № 120/27.09.2010г. по т.д. № 189/2010г. на ДОС съдът по реда на чл.25 ТЗ е отменил отказа на длъжностното лице по регистрация и е задължил АП да впише исканите по заявлението промени.
Предвид така установеното от фактическа страна, ВнАС прави следните правни изводи:
Искът по чл.74 ТЗ е подаден в преклузивния срок от надлежна страна.
Спазена е процедурата по чл.139 ТЗ , за което и не се спори от ищеца.
По спорния въпрос налице ли са взети решения от ОС на съдружниците на 10.08.2010г. в изискуемата форма, съдът намира следното:
Видно от подписания от съдружниците М.К. и Д.Д. дружествен договор в чл.17 , алинея последна: „За да бъдат действителни решенията на ОС трябва да са взети в писмена форма , което може да става и неприсъствено.” Същата е в съгласие с нормативното изискване за решенията на общото събрание на дружеството с ограничена отговорност да се съставя протокол, който се подрежда по хронологичен ред в протоколна книга (чл. 143, ал. 1 ТЗ), и управителят отговаря за редовното водене на тази книга. В тази връзка и чл.147 , ал.2 ТЗ изрично при ЕООД предвижда , че решенията на едноличния собственик на капитала, които са от компетентността на ОС на съдружниците в ООД , следва да се обективират в протокол в съответната за решенията на общото събрание форма – т.е. в писмена форма. ТЗ в частта си за дружествата с ограничена отговорност не допуска режим, аналогичен на този по чл. 232, ал. 4 ТЗ, за удостоверяване от нотариус, присъстващ на общото събрание, на определени обстоятелства чрез изготвяне на констативен протокол по чл.593 ГПК /така и Р- 708/16.1.2006г. на ВКС по т.д. № 313/06г. , ТК/.
ВнАС като съпостави изложеното с констатираните по-горе факти, а именно: съставянето на констативен протокол по чл.593 ГПК , прилагането на същия към заявление за вписване на промени на обстоятелства по партида на дружеството във връзка с решения от ОС на 10.08.2010г., завеждане на исковата молба по чл.74 ТЗ на 23.08.2010г., подаването едва на 24.09.2010г. в АП на подписан от съдружника Д.Д. протокол от ОС от 10.08.2010г., намира за недоказано възражението на въззивника , че за взетите решения на проведено на 10.08.2010г. общо събрание на съдружниците в „К-90”ООД е съставен протокол в писмена форма.
Макар и във въззивната жалба да не се съдържат конкретни възражения по направените от първоинстанционния съд изводи за липсата на предпоставки по чл.126, ал.3 ТЗ за изключване на съдружника, с оглед общото оплакване за неправилност на обжалваното решение , настоящата инстанция намира следното:
С оглед на връчената нотариална покана от 07.07.2010г. налице е писмено по см. на чл.126, ал.3 ТЗ предупреждение до съдружника М.К.. В предупреждението са описани фактически действия /респ.бездействия/ , които според другия съдружник в дружеството и негов управител и представляващ, представляват основания за изключване на въззиваемата страна. Дали те действително могат да се подведат под някоя от хипотезите на чл.126,ал.3 ТЗ , които влекат като последица изключване на съдружника, е въпрос на конкретна преценка. В настоящия случай не е налице твърдяната от ответника по иска по чл.74 ТЗ промяна в адреса на съдружника М.К.. И предупреждението, и поканата за ОС на 10.08.2010г. са му връчени на посочения по дружествения договор адрес. Липсват каквито и да е доказателства , че при други връчвания на покани за други ОС ищецът не е бил намиран на същия адрес. М.К. не е единствен управител и не е представляващ само заедно с Д.Д. дружеството. Следователно ако и да е била налице нужда за оперативно сключване на договори , това може да стори и другия управител. Но по делото не се установява конкретно възникнала от финансовото и икономическото състояние на дружеството нужда от вземане на решение от съдружниците за сключване на определен договор или извършване на друго действие. Ето защо общите формулировки , че изключеният съдружник е действал във вреда на дружеството не се доказват. Решението за изключването му е незаконосъобразно и следва да се отмени. Всички други атакувани по реда на чл.74 ТЗ решения : за освобождаването на М.К. като управител, за разпределение и поемане на освободените дружествени дялове, за промяна на дружеството от ООД в ЕООД, за приемане на нов учредителен акт, избор на управител на ЕООД, за разглеждане финансовото състояние на дружеството, за промяна седалището и адреса на управление на дружеството, са обусловени именно от незаконосъобразното решение по изключването на М.К. като съдружник. Ето защо и те следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.
Предявеният иск по чл.74 ТЗ е основателен и следва да се уважи , а обжалваното решение – да се потвърди.
Водим от горното , съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 167/30.11.2010г. по т.д. № 189/10г. на ДОС.
Решението може да се обжалва пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от съобщението.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: