В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 22 юни през две хиляди и десета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

АНЕТА БРАТАНОВА

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 247 по описа за 2010 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„А.Б.” ООД – гр.Д. обжалва решение № 29 от 12.03.2010г., постановено по т.д.№ 22/2008 г. по описа на Д.ки окръжен съд, в частта с която въззивникът е осъден да заплати на „И.-Ж” ЕООД гр.Д. сумата 49 871.06 лева, ведно със законната лихва върху нея, начиная от датата на предявяване на иска 19.02.2008 г. до окончателното изплащане на сумата, както и в частта, с която е отхвърлен предявеният от „А.Б.” ООД насрещен иск за сумата от 16 206 лева, представляваща необходими разходи за отстраняване на дефекти, проявили се поради некачествено изпълнение на възложени СМР, както и в частта, с която е осъден да му заплати сумата 4 436 лв. съдебно-деловодни разноски.

В частта, с която е отхвърлен предявеният срещу „А.Б.” ООД –гр.Д. иск за разликата над 49 871,06 лева до предявения размер от 109 446 лв, първоинстанционното решение като необжалвано в тази му част е влязло в законна сила. Счита решението за неправилно, поради необоснованост, нарушение на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон, поради което моли за неговата отмяна в обжалваните му части и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което да се отхвърли изцяло предявеният първоначален иск и се уважи насрещният иск. Моли за присъждане на разноските по делото. Въззивникът моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му.

Ответникът по жалбата – „И.-Ж” ЕООД - гр.Д. моли с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

По главния иск за незаплатено на изпълнителя възнаграждение по договора за строителство:

Спорен е въпросът относно изпълнената брутна разгъната застроена площ /БРЗП/ на процесния строителен обект. Според заключението на комплекната СТЕ тя е 1342.20 кв.м. Вещите лица обаче са потвърдили, че част от тази площ – 70.70 кв.м. представлява застроената площ на допълнително изградени тераси към жилищни обекти и тераса към покрив. Същевременно тази площ по първоначален проект е била предвидена за изграждане на плосък покрив, който не е бил изпълнен, като вместо него са изпълнени посочените тераси. Така че се касае за една и съща първоначално договорена застроена площ, която е само с променено предназначение с оглед извършена промяна в първоначалния проект. Тази застроена площ не е изпълнена в повече, а вместо дължимия по договор плосък покрив. Тя не следва да се включва в общата застроена площ повторно, като при определяне на дължимото възнаграждение на изпълнителя следва да се присъди само оскъпяването следствие на извършената промяна. Това оскъпяване съгласно заключението на вещите лица възлиза на 2817 лв. Вещите лица освен това в с.з. на 12.02.2010 г. изрично са заявили, че са допуснали грешка относно втора несъществуваща тераса на покрива, така че брутната застроена площ на сградата следва да се намали с неправилно включените за нея 8.40 кв.м. Допълнително извършените и невключени в договора СМР са съгласно заключението на вещите лица на стойност 199376 лв /видно от таблицата на л.148 от делото и сборът под нея, след приспадане от определената обща сума за цялото изпълнение - 1013166 лв на стойността на приетата БРЗП /1342.20 кв.м./ - 813790 лв стойността само на изпълнените недоговорени работи възлиза на 199376 лв/.

Като се намали от БРЗП - 1342.20 кв.м съответно – 70.70 кв.м. и 8.40 кв.м. в крайна сметка действителната застроена площ възлиза на 1263.10 кв.м., като при ед.договорена цена с ДДС – 606.31 лв/кв.м. стойността й е 765830.16 лв, а с прибавяне на оскъпяването от изпълнение на тераси вместо покрив – 2817 лв и на стойността на допълнително изпълнените недоговорени работи - 199376 лв, стойността на всички изпълнени на обекта СМР възлиза общо на 968023.16 лв.

Ищецът е признал в исковата молба извършени и зачетени плащания на ответника в размер на 856320 лв, а след завеждането на иска и на плащане на още 100000 лв, последното установено и със заключението на ССЕ, така че общо плащанията на ответника възлизат на 956320 лв, а не на 941320 лв, както е приел ДОС. Неправилно съдът е изключил тази сума от размера на плащаниятна по главницата само въз основа на твърдение на ищеца, че 15000 лв са отишли за погасяване на дължима му от ответника неустойка за забава. Вземане за такава неустойка ответникът не му е признал, то не е нито ликвидно, нито изискуемо, искът за него е бил оттеглен, изобщо няма твърдения в исковата молба по кои фактури и протоколи-обр.19 е налице забава в плащанията на ответника, съгласно заключението на ССЕ ответникът е извършвал едновременни плащания на всички издадени му от ищеца фактури, и най-вече неустойка в размер на 15000 лв за забава на възложителя не е договорена в сочения в исковата молба като основание чл.27 от договора – договорената с клаузата на този текст неустойка е в полза на възложителя, а не на изпълнителя и се дължи при забава за завършване и предаване на работите в срока по договора от изпълнителя. Ето защо, всички плащания следва да се отнесат за погасяване на главницата, като след приспадането им от общото задължение дължимият остатък възлиза на 11703.16 лв /968023.16 лв - 956320 лв/.

Ответникът е направил евентуално възражение за прихващане срещу претенцията по главния иск на свое вземане за неустойка за забава в размер на 15000 лв предвид завършване на строителството и издаване на обекта след договорения срок. Възражението за прихващане е основателно. Съгласно чл.2, ал.1 от договора за строителство от 22.09.2006 г. изпълнителят е следвало да завърши и предаде обекта в срок до 30.06.2007 г. Съгласно удостоверение №87/12.09.2007 г. на Община Балчик за въвеждане на строежа в експлоатация /л.11/ искането на възложителя за издаването му е от 16.08.2007 г., а обекът е приет за годен за ползване на 12.09.2007 г. Следователно, е налице забава на изпълнителя при завършване и предаване на работите по договора, с оглед на която той дължи на възложителя предвидената в чл.27 от договора максимална неустойка в размер на 15000 лв. Прихващането на двете насрещни вземания води до погасяването им до размера на по-малкото от тях, така че в крайна сметка главният иск се явява неоснователен изцяло и следва да се отхвърли. Решението на ДОС в осъдителната му част относно главницата по главния иск до размера на присъдената сума – 49871.06 лв, ведно със законната лихва от 19.02.2008 г. се отменя, като вместо него въззивният съд постановява друго, с което искът се отхвърля.

По насрещния иск за необходими разходи за отстраняване на дефектни СМР:

По-голямата част от претендираните недостатъци на работите са явни и е следвало да бъдат констатирани при приемането им, като в противен случай същите се считат приети. От удостоверение №87/12.09.2007 г. на Община Балчик за въвеждане на строежа в експлоатация е видно, че такива недостатици не са констатирани. Иск за тях при това положение е неоснователен.

За проявилите се по-късно скрити недостатъци възложителят е длъжен да уведоми изпълнителя веднага след откриването им с оглед съвместното им констатиране и предприемане на действия по отстраняването им от последния. Ако възложителят не направи това, работата се счита приета съгласно чл.264, ал.3-ЗЗД. Липсата на незабавно уведомяване на изпълнителя и на предявена към него рекламация за скритите недостатъци, като писмената форма е форма за доказване, водят до преклузия на правата на възложителя и до неоснователност на иска на това основание.

Носенето на гаранционна отговорност от изпълнителя съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти страните също са обвързали в чл.25, ал.3 от договора за строителство със задължение на възложителя за писмено уведомяване на изпълнителя. Съгласно чл.170, ал. 2 –ЗУТ при отказ или при неявяване да се състави съвместен акт заинтересуваната страна отправя писмена покана до другата или другите страни за съставяне на акта. Ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа след определения в поканата срок, страната се замества от органа, издал разрешението за строеж, или от упълномощено от него длъжностно лице. Така че за дефекти, проявили се в гаранционните срокове, възложителят е длъжен да уведоми писмено изпълнителя, за съставяне на двустранен констативен протокол, като при неявяване на негов представител следва да състави такъв с участието на упълномощено от главния архитект на общината (района) длъжностно лице. В случая възложителят нито е уведомил писмено изпълнителя за дефектите, нито е документирал констатирането им с участието на независим орган по качеството на строителството.Няма данни за ангажиране на гаранционната отговорност на изпълнителя за дефектно извършени СМР.

Насрещният иск при това положение е неоснователен и следва да се отхвърли, като решението на ДОС в тази му част следва да се остави в сила.

При този изход на спора решението се отменя в частта за разноските, присъдени в полза на ищеца над сумата 1087.97 лв /за разликата до 4436 лв/, като посочената сума е съразмерна на отхвърления насрещен иск. С въззивното решение в полза на ответника по иска се присъждат съдебни разноски за първа инстанция съобразно отхърления главен иск в размер на 772.85 лв и съдебни разноски по компенсация за въззивната инстанция съобразно уважената и отхвърлена част от жалбата в размер на 318.06 лв /като съответно - въззивникът има право на разноски в размер на 997.43 лв, а въззиваемата страна – на такива в размер на 679.37 лв/.

Воден от изложеното и на основание чл.208 - ГПК /стар/ съставът на Варненския апелативен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение №29/12.03.2010 г. на Окръжен съд Д. - ТО по т.д.№22/2008 г. в осъдителната му част по главния иск до размера на присъдената сума – 49871.06 лв, ведно със законната лихва върху нея, считано от 19.02.2008 г. до окончателното й изплащане, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ иска на „И.-Ж” ЕООД гр.Д. срещу „А.Б.” ООД – гр.Д. до размера на сумата 49871.06 лв – незаплатено възнаграждение за извършени СМР по договор за строителство от 22.09.2006 г., ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 19.02.2008 г. до окончателното й изплащане, като неоснователен и погасен чрез прихващане.

В останалата му отхвърлителна част по главния иск за разликата до 109446 лв решението като необжалвано е влязло в сила.

ОСТАВЯ В СИЛА същото решение в отхвърлителната му част по насрещния иск за сумата 16206 лв.

ОТМЕНЯ решението в осъдителната му част за присъдени в полза на „И.-Ж” ЕООД гр.Д. съдебни разноски над сумата 1087.97 лв /за разликата до 4436 лв/.

ОСЪЖДА „И.-Ж” ЕООД - гр.Д., жк”Дружба”, бл.69, вх.”В”, ап.3, представлявано от управителя Г. С. Георгиев, да заплати на „А.Б.” ООД – гр.Д., ул.”М.Г.” №Х, вх.”Х, ап.Х, представлявано от управителя Т. С. Н., сумата 772.85 лв – съдебни разноски за първата инстанция и сумата 318.06 лв – разноски по компенсация за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК/нов/.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.