Р Е Ш Е Н И Е

№ 120

гр.Варна, 20.07.2010 год.

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на двадесет и девети юни през две хиляди и десета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

при участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия П.ХОРОЗОВА в.т.дело № 238 по описа за 2010 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл.ГПК.

Въззивникът О.Х.обжалва решение  № 43/26.02.10г. на ШОС, постановено по т.д.№ 522/2009г., в неговата осъдителна част, а именно, с което Общината е осъдена да заплати на П.С.ЕООД гр.Шумен 48 608 лв. – обезщетение за пропуснати ползи в размер на нереализираната печалба, която ищецът би имал от сключване на договор за изпълнение на малка обществена поръчка – ремонт на СОУ „Д-р П.Б.”, с.Х.; 1000 лв. – лихви за забава върху главницата, дължими за периода от 13.06.2008г. – 01.09.2008г. и 3 455.24 лв. – съдебно деловодни разноски.

Жалбата е депозирана в срок, от легитимирана страна, заплатена е държавната такса за обжалването, поради което подлежи на разглеждане по същество. В нея се излага, че постановеното решение е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон, поради което се претендира неговата отмяна.

Въззиваемата страна П.С.ЕООД оспорва жалбата и моли първоинстанционното решение да бъде потвърдено като допустимо, правилно и законосъобразно.

За да се произнесе в рамките на въззивното производство, съдът съобрази следното:

В исковата молба на П.С.ЕООД гр.Шумен се излага, че ищецът е участвал в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка за обект – Ремонт на СОУ „Д-р П.Б.” – с.Х., с възложител Община Х.. С решение № 620/14.08.2007г. на кмета на общината е извършено класиране на кандидатите, в резултат на което за спечелил конкурса е обявен първият класиран – ЕТ Д.-Д.Я., а ищецът бил класиран на трето място. С решение № 7139/13.06.2008г. по адм.д.№ 1342/2008г. ВАС е отменил решение на КЗК досежно потвърждаване на обжалваното решение № 620/07г. на възложителя и се е произнесъл, че решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на поръчката е незаконосъобразно. Междувременно, възложителят сключил договор за изпълнение на поръчката с класирания на първо място участник, и договорът е изпълнен. Ищецът намира, че чрез незаконосъобразното класиране и избор на изпълнител О.Х.му е нанесла вреди. Това е така, тъй като документите на лицата, класирани преди него, са били нередовни, и те е следвало да бъдат изключени от класирането. При това положение, ищецът би следвало да спечели обявения конкурс, да сключи договор съобразно параметрите на офертата си и да се сдобие със заложената в нея 10 % -на печалба, в размер на исковата сума.

Предявеният иск следва да се квалифицира по чл.122г ал.4 ЗОП вр. чл.49 ЗЗД, в предишната редакция на ЗОП.

Съдът, след преценка на представените доказателства и становищата на страните намира, че са налице предпоставките за търсене на обезщетение в хипотезата на горната правна норма: На осн. чл.43 от НВМОП, на 14.09.2007г. е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка въз основа на обжалваното решение по чл.42 ал.1 НВМОП с ЕТ Д.-Д.Я., поради което с решение № 7139/13.06.2008г. по адм.дело № 1342/08г. по описа на ВАС съдът само е установил незаконосъобразността на решението, без да го отменя. В този случай договорът запазва своето действие, а засегнатите лица имат право на обезщетение по общия исков ред.

Въпреки това съдът счита, че предявеният иск за ангажиране отговорността на О.Х.за компенсация на нанесени вреди е неоснователен, по следните съображения:

Отговорността на възложителя по чл.122г ал.4 ЗОП представлява специална деликтна отговорност, при която на възмездяване подлежат само негативните вреди /загуби/ - в този смисъл решение № 85/23.06.2010г. по д.№ 780/09г. на ВКС, І.т.о., със задължителен характер за съдилищата, съгласно т.1 ТР № 1 по т.д.№ 1/2009г. на ОСГТК на ВКС.

Отделно от горния цитат, въззивният съд намира, че от данните по делото не се установява претендираните от ищеца вреди да са настъпили, и то като пряка и непосредствена последица от незаконосъобразното решение на възложителя на обществената поръчка. При установяване незаконосъобразност на решението за класиране на кандидатите и избор на изпълнител и наличие на сключен договор при условията на чл.43 ал.1 НВМОП не е възможно да се преразглежда, още по-малко от гражданския съд, въпросът - били ли са налице предпоставките за класиране на ищеца на първо място, респективно, какво би било решението на възложителя О.Х.при законосъобразно провеждане на процедурата. Ето защо не може да се приеме, че сключването на договор с П.С.ЕООД гр.Шумен е единствената възможност, ако нарушенията, констатирани от ВАС, не бяха налице. Още по-малко сигурно събитие е получаването от ищеца на заложената печалба, ако такъв договор беше сключен и изпълнен.

По изложените съображения съдът намира, че предявените искови претенции са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Крайните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора не съвпадат, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено. На въззивника следва да се присъдят съдебно-деловодни разноски, установени в размер на 3 822 лв. /държавна такса и ю.к.възнаграждение/.

Водим от горното, съдът

Р   Е   Ш   И :

ОТМЕНЯ решение № 43/26.02.10г. по т.д.№ 522/2009г. по описа на ШОС в частта, с което О.Х.е осъдена да заплати на П.С.ЕООД гр.Шумен сумата 48 608 лв. – обезщетение за пропуснати ползи в размер на нереализираната печалба, която ищецът би имал от сключване на договор за изпълнение на малка обществена поръчка – ремонт на СОУ „Д-р П.Б.”, с.Х.; сумата 1000 лв. – обезщетение за забава, дължими за периода от 13.06.2008г. до 01.09.2008г. и сумата 3 455.24 лв. – съдебно деловодни разноски, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените от П.С.ЕООД гр.Шумен против О.Х.с.Х. искове с правно основание чл.122г ал.4 ЗОП /в предходната му редакция/ във връзка с чл.49 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата 48 608 лв., претендирана като обезщетение за пропуснати ползи в размер на нереализираната печалба, която ищецът би имал от сключване на договор за изпълнение на малка обществена поръчка – ремонт на СОУ „Д-р П.Б.” с.Х., претърпяни поради незаконосъобразност на решение №  620/14.08.2007г. на О.Х.по чл.42 от НВМОП, и за заплащане на сумата 1000 лв. – обезщетение за забава за периода: 13.06.08г. – 01.09.08г.

ОСЪЖДА П.С.ЕООД от гр.Шумен, ул.Х. Б № ХХ, ЕИК ХХХХХХХХХ, да заплати на О. Д., с.Х., ул. В. № ХХ сумата 3 822 лв. /три хиляди осемстотин двадесет и два лева/, представляваща съдебно-деловодни разноски за двете инстанции, на основание чл.78 ГПК.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните, пред Върховния касационен съд.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ: