В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 29.03.2011 г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 95 по описа за 2010 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Х. –МГ”ООД - гр.Силистра е обжалвал решението на Окръжен съд - Силистра по т.д.№150/2009 г., с която е уважен искът на К.Н.М. *** срещу него за сумите: 26325 лв – възнаградителна лихва по договор за паричен заем от 16.05.07 г., и 32500 лв – договорна неустойка за забава по същия договор, с молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което искът бъде отхвърлен изцяло, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото. Жалбоподателят моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му, ведно с присъждане на съдебните разноски.

Ответникът по жалбата – К.Н.М. *** моли с писмено възражение и в с.з. чрез процесуалните си представителе за потвърждаване на решениет, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Между страните е сключен договор за паричен заем от 16.05.2007 г. /л.13 от първоначалното дело/ за сумата 130000 лв, предоставена в заем от ищеца, със срок на връщане на същата от ответника до 12 месеца след подписване на договора. В този договор възнаградителна лихва и неустойки не са договорени. С договор №177/17.05.2007 г. за приватизационна продажба с Община Силистра ответникът е придобил въз основа на проведен публичен търг с явно наддаване по реда на ЗПСП правото на собственост върху общински недвижим имот в с.Айдемир, Община Силистра. С предварителен договор от 18.05.2007 г. между страните по договора ответникът се е съгласил да прехвърли на ищеца ½ ид.част от същия недвижим имот за сумата 65000 лв, която да му се изплати от последния чрез прихващането й по договора за паричен заем от 16.05.2007 г. – чл.3, ал.2 от предварителния договор. В същия договор не са уговорени неустойки при неизпълнение.

Основанието на иска се извлича от представен с исковата молба втори договор за паричен заем между страните от същата дата – 16.05.2007 г. и за същата сума /л.7 от първоначалното дело/ с различно от първия договор съдържание, в който е уговорена месечна възнаградителна лихва в размер на 1.5% от заемната сума, договорено е връщане на заемната сума заедно с уговорената лихва най-късно до 18.05.2008 г., като сумата от 65000 лв се върне в срок до три месеца от сключването на договора, а срещу останалата сума от 65000 лв се прехвърли правото на собственост върху същия придобит чрез общинска приватизационна продажба недвижим имот в с.А. В договора е договорена и неустойка в случай на забава на заемодателя – чл.10, както и неустойка в случай на забава на наемателя – чл.11, и в дата случая - в размер на 0.5% от заемната сума за всеки просрочен ден, но не повече от 32500 лв. Ищецът в обяснения пред съда признава, че този договор е втори по време, като подписването му се наложило, тъй като му било отказано издаването на запис на заповед по първия договор за заем от същата дата – 16.05.2007 г., представен по делото от ответника, предвид чл.10 от него.

Ответникът оспорва този договор като изготвен за целите на процеса, без достоверна дата и неподпечатан. Възразява, че след като сам ищецът признава своевременното връщане на сумата 65000 лв, за остатъка от 65000 лв му дължи даване вместо плащане, а не дължи връщане на сумата, като не е бил поканен да я върне, съответно не дължи лихва и неустойка върху невърнатата сума.

Въззивният съд намира възраженията на ответника за основателни.

От една страна са необосновани твърденията на ищеца за сключен втори договор за заем / л.7/ между същите страни за същата сума от същата дата. Ако страните са премислили още същия ден клаузите на договора, сключен от тях, те просто са могли да си върнат разменените екземпляри и да го унищожат, като сключат нов договор вместо унищожения такъв. Възможно е било и договорът, без да бъде унищожаван, да бъде допълнен /анексиран/, което също не е сторено. Неубедително е обяснението, че договорът бил сключен, тъй като било отказано издаването на запис на заповед. Съгласно първия договор за заем срокът за това е бил тридневен – чл.10, ал.2, така че най-малкото е следвало да се изчака този срок да изтече. Недвижимият имот е придобит от ответника едва на 17.05.07 г., като относно него страните са сключили предварителен договор за продажба от 18.05.07 г., така че друг договор за продажбата на същия имот от 16.05.07 г. е нелогично да има сключен в един по-ранен момент. От никъде не следва че препращането в предварителния договор в чл.3, ал.2 е към втория, а не към първия договор за заем. Напротив, обстоятелството, че тази клауза визира прихващане на цената срещу задължението за връщане на сумата по заема, а не визира задължението за даване вместо плащане, е доказателство, че препращането е към първия договор за заем от 16.05.07 г. /л.13/. Съществуването на твърдения втори договор за заем от 16.05.07 г. прави неоправдано сключването на предварителния договор между страните от 18.05.07 г., който би го дублирал. Освен това, при положение че в този договор за заем са уговорени възнаградителна лихва и санкции при забава, е необяснимо защо такива са изрично изключени в по-късно сключения предварителен договор. Договорът за заем на л.7 не е подпечатан с печата на дружеството-заемател, както това е сторено при сключването на договора за заем на л.13. В счетоводството на ответника е осчетоводен само договора за заем на л.13. Договорът за заем на л.7 не е бил представен своевременно с исковата молба и приемането му е било поради това отказано в производството по иска по чл.19, ал.3-ЗЗД по т.д. №41/2009 г. на ОС-Силистра, като това обстоятелство е мотивирало ВКС да не допусне касационно обжалване на въззивното решение по спора на АС-Варна с определение по т.д. №38/2010 г.

Всички тези обстоятелства преценени в съвкупност и поотделно водят до извода, че представеният от ищеца втори договор за заем от 16.05.07 г. на л.7 е изготвен за целите на двата процеса между страните. Достоверността на датата му се опровергава от всички анализирани по-горе данни по делото. Неподпечатването на договора е индиция, че той е сключен по време, когато бившият управител – Т. М. Т е бил вече освободен като такъв и не е разполагал повече с печата на дружеството. Видно от фирмената разпечатка на дружеството новият управител на дружеството – П. И П е вписан в търговския регистър на 15.04.2009 г. Фактът, че при ответника е осчетоводен само договора за заем на л.13, и фактът, че ищецът не е представил договора за заем на л.7 с исковата си молба от 08.04.2009 г. по т.д. №41/2009 г. на ОС-Силистра, а едва в хода на процеса, което нормално е могъл да стори, ако договорът е съществувал към него момент, потвърждават извода за недостоверност на датата на договора. Договор без достоверна дата е негодно доказателство. Изготвянето му е станало в по-късен момент - след 15.04.09 г., когато е бил представен за първи път по т.д. №41/09 г. на ОС-Силистра. Към него момент бившият управител на ответника е бил без представителна власт, така че този договор не може да се противопостави на последния. Мнимото представителство не произвежда правно действие – това следва от чл.36 и чл.42-ЗЗД, тъй като без представителна власт няма представителство. Ето защо искът за възнаградителна лихва и за неустойка за забава, основан на договора за заем от 16.05.07 г. на л.7, е неоснователен.

От друга страна ищецът не би могъл да претендира на основание на този договор за възнаградителна лихва и за неустойка за забава на задължението на ответника за даване вместо изпълнение. След като част от задължението е новирано с уговорка за даване вместо изпълнение чрез прехвърляне правото на собственост върху недвижим имот, в случай на неизпълнение то не се трансформира автоматично в старото задължение, нито относно него важат уговорките за старото задължение. За да може да се иска изпълнение на старото задължение - за връщане и на останалата част от заема, ищецът е следвало да развали договора в тази му част по реда на чл.87, ал.1-ЗЗД с писмено предупреждение до ответника с покана да върне сумата по заема, след като му даде подходящ срок за изпълнение. Едва след това би могъл да търси от него обезщетение по чл.88, ал.1-ЗЗД за вредите от неизпълнението на договора в тази му част. Неполучената възнаградителна лихва върху сумата на задължението за даване вместо плащане може да се претендира като обезщетение за пропуснати ползи, но не и по силата на договора. Договорната клауза за възнаградителна лихва се отнася само за задължението за връщане на част от сумата по заема в размер на 65000 лв. Неустойка за забава по договора също може да се търси само за неизпълнение на задължението за връщане на част от заема в размер на 65000 лв. Относно тази сума няма спор между страните, че е била върната в срок. За непарично задължение може да се договори неустойка, но не за забава, а за неизпълнение. Няма изрично договорена неустойка за неизпълнение на задължението за даване вместо неизпълнение. При наличието и на предварителен договор между страните мястото на такава неустойка е в него. В предварителния договор, който е с по-късна дата – 18.05.07 г., пък такава неустойка е изрично изключена със зачертаването на чл.8 от същия.

Искът е неоснователен и следва да се отхвърли изцяло. Като е достигнал до други правни изводи и краен резултат, ОС-Силистра е постановил неправилен съдебен акт. Въззивният съд предвид това отменя обжалваното решение изцяло, като вместо него постановява друго, с което отхвърля предявения иск като неоснователен. При този изход на спора в полза на въззивника се присъждат направените съдебни разноски по делото.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение №39/29.12.2009 г. на Окръжен съд - Силистра по т.д.№150/2009 г. изцяло, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ иска на К.Н.М., ЕГН – **********,***, срещу „Х. –МГ”ООД - гр.Силистра, представлявано от П. И П, за сумите: 26325 лв – възнаградителна лихва по договор за паричен заем от 16.05.07 г., и 32500 лв – договорна неустойка за забава по същия договор, ведно с разноските по делото, като неоснователен.

ОСЪЖДА К.Н.М., ЕГН – **********,***, да заплати на „Х. –МГ”ООД - гр.Силистра, представлявано от П. И П, бул.”М” №ХХХ, сумата 2826.50 лева – съдебни разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.