Р Е Ш Е Н И Е

№ 113 /Варна, 18.05.2011 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 20.04.2011 год. в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

АНЕТА БРАТАНОВА

При секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 566/2010 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от „Топлогаз” АД – Русе против решение № 295/21.06.2010 год., постановено по т.д.№ 501/2009 год. по описа на ОС – Варна, с което са отхвърлени предявените от страната против „Ню Билд” ООД – Варна обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл.79, ал.1, пр.1 ЗЗД вр. чл.266 ЗЗД и чл.86 ЗЗД за присъждане на сумата от 33 142, 52 лева, претендирана като стойност на извършени, приети и незаплатени СМР по договор от 24.01.2008 год. за обект „Жилищна сграда”, изградена до етап „Груб строеж” в УПИ IХ – 240, 241, целият с площ от 1135 кв.м., находящ се на административен адрес гр.Варна, бул.”Княз Борис I” № 117, кв.45 по плана на 21 м-р на гр.Варна, както и сумата от 100 лева –частичен иск за присъждане на обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху главницата за периода 05.01.2009 год. – 28.04.2009 год.

Предявената въззивна жалба е депозирана в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Въззивната жалба отговаря на изискванията на чл. 260-261 ГПК. На посоченото основание същата е процесуално допустима.

Въззивникът поддържа жалбата в о.с.з.

Въззиваемата страна „Ню Билд „ ООД оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в писмен отговор от 04.10.2010 год.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

I. По иска с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за осъществени СМР за основния договор:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с иск от «Топлогаз» АД – Русе против «Ню Билд» ООД- Варна за заплащане на суми, произтичащи от дължимо възнаграждение по договор за СМР от 24.01.2008 год. и анекс към него от същата дата. Предявената осъдителна претенция включва суми по основния договор и такива, дължими като резултат от допълнително възлагане.

В исковата молба, допълнителната искова молба, вкл. и в допълнителните уточнения в хода на процеса, страната поддържа, че изпълнила целия груб строеж на жилищната сграда. Изпълнила и дължимите зидарски работи до кота + 2,40. С оглед прекратяването на облигационната връзка, не изпълнила единствено вътрешните преградни зидове над К + 2,40, както и дължимото декофриране на последните две плочи.

Поддържа се, че съобразно анекс от 24.01.2008 год. страните договорили цена на договорените СМР в размер на 36 лева/ кв.м. /чл.1/. Договорили се още, че възложителят ще заплаща по 12 лева/кв.м. без платежен документ /чл.2/.

При съобразяване на така постигнатите договорености страната претендира заплащането на остатък от дължимо възнаграждение по основния договор в размер на 26 044 лева. При определяне размера на претенциите си страната се позовава на следния механизъм на изчисление:

1. Определената цена на кв.м. касае кв.м. от площта на изпълнените конструктивни стоманобетонни елементи. Дължимото доплащане от 12 лева за кв.м., определено в чл.2 от анекса следва да се начисли за всеки кв.м. изпълнена площ от конструктивните стоманобетонни елементи.

2. Ищецът е изпълнил целият груб строеж, респ. ответникът е заплатил цялото дължимо възнаграждение по ал.1 от анекса. Заплатил е и дължимата добавка от 12 лева за изпълнените СМР до кота + 2,40. Претенцията от 26 044 лева касае уговореното по чл.2 възнаграждение от 12 лева за грубия строеж над кота + 2,40.

3. Крайната стойност на осъдителната претенция е формирана при приспадане на средната пазарна стойност на неизпълнените СМР – вътрешни преградни зидове над кота + 2,40 и декофриране на последните две плочи.

Ответникът оспорва предявения иск за възнаграждение по основния договор при следните твърдения:

1. Определената цена на кв.м. касае кв.м. от РЗП на строежа по смисъла на пар.5, т.18 ДР на ЗУТ.

2. Визираната в ал.2 цена от 12 лева е уговорена като дължимо доплащане единствено по отношение за „зидарските работи” и не следва автоматично да се калкулира за всеки кв.м. изпълнен груб строеж.

3. Страните са уговорили изрично задължение за актуване на СМР, съставили са актове обр.19 за цялото строителство, остойностили са осъществените СМР, респ. възложителят е заплатил цялото дължимо възнаграждение.

При така очертания спорен предмет, съдът намира следното:

По силата на договор, сключен на 24.01.2008 год. "Ню Билд» ООД в качеството на възложител е възложил, а изпълнителят – “Топлогаз” АД е приел да изпълни СМР, изразяващи се в груб строеж на обект жилищна сграда в УПИ IХ – 240, 241, целият с площ от 1135 кв.м., находящ се на административен адрес гр.Варна, бул.”Княз Борис I” № 117, кв.45 по плана на 21 м-н на гр.Варна. Съобразно изричната разпоредба на чл.2, ал.2, СМР по грубия строеж включват бетонови работи и зидарии по проект.

Страните са договорили изрично, че стойността на СМР възлиза на 36 лева/кв.м. с ДДС за цялото РЗП на обекта /чл.2, ал.1/, както и че всички количества ще се доказват и заплащат след предаване, респ. приемане с двустранни протоколи /чл.2, ал.1; чл.3, ал.3; чл.7, ал.2/.

С чл.1 от анекс от 24.01.2008 год. страните са потвърдили волята си за определяне на дължимото възнаграждение в размер на твърда цена от 36 лева/кв.м. с ДДС. С чл.2 от анекса. страните са приели, че възложителят ще заплати на изпълнителя без платежен документ по 12 лева/кв.м. след изпълнение на зидариите за всеки отделен етаж.

Действително, уговорката на чл.2 за заплащане на възнаграждение „без платежен документ” противоречи на императивни разпоредби по ЗСч, ЗДДС и ЗКПО. Горното противоречие обаче обуславя частична недействителност на нормата само в частта, касаеща счетоводното и данъчно обективиране на дължимата престация. Независимо от изложеното, уговорката има обвързващо действие в частта, касаеща облигационната отговорност и договорно определеното парично задължение за възложителя.

Съобразно очертания спорен предмет, на първо място, съдът следва да се произнесе по договорно вложения от страните смисъл на понятието кв.м. Според становището на ищеца, уговорената цена се дължи за кв.м. от площта на изпълнените конструктивни стоманобетонни елементи. Според становището на ответника, цената се дължи на кв.м. от РЗП, на основание чл.2, ал.1 от основния договор като понятието РЗП е легално дефинирано в пар.5, т.18 ДР на ЗУТ.

Страните са определили, че стойността на СМР се определя за кв.м. за цялата РЗП на обекта – чл.2, ал.1 от основния договор.

Съобразно заключението на назначената по делото СТЕ пред първа инстанция, РЗП на обекта съобразно дефиницията на пар.5, т.18 ДР на ЗУТ възлиза на 2 501 кв.м. Посочената площ се формира от сборът от застроените площи на всички етажи на и над терена. В разгънатата застроена площ не се включват основите и покривната плоча.

Пак според заключението на вещото лице общата площ на изпълнените стоманобетонни елементи е 3 716, 23 кв.м. Посочената площ се формира от РЗП, ведно с площта на основите, площта над избен етаж и покривната плоча.

Страните не спорят, че ищецът е изпълнил всички бетонови работи по грубия строеж, респ. всички конструктивни стоманобетонни елементи. Не спорят, че изпълнената работа е приета съобразно двустранно подписани актове обр.19 с №№ 1- 14 вкл. Последните съобразно заключението на вещото лице обективират предаване, приемане и остойностяване на общо 3 535 кв.м. кофраж и бетон, за които възложителят се е задължил да плати и е заплатил по 30 лева на кв.м. без ДДС. Следователно – съобразявайки изготвените от страните двустранни количествени сметки, счетоводни документи и плащания, съдът приема, че всички уговорки за заплащане на дължимото възнаграждение касаят кв.м. от площта на изпълнените конструктивни стоманобетонни елементи.

Аргумент в полза на така постигнатата договореност е и извършеното актуване по протоколи № 1/15.02.2008 год. и № 2/24.03.2008 год. Коментираните двустранно подписани актове обективират осъществени СМР във връзка с полагането на основите и фундаментите на сградата. Количествата изпълнени СМР са определени в кв.м., остойностени са по 30 лева, респ. са изцяло заплатени от възложителя. Основите на сградата /кота -2,55/ не се включват в РЗП на обекта, но са част от площта на изпълнените конструктивни стоманобетонни елементи. Изрично им актуване потвърждава тезата, че действително вложения смисъл на договорното понятие кв.м. касае общата разгъната ЗП на сградата, ведно с основите, плочата на избения етаж и покривната плоча.

Ищецът признава, че цялото възнаграждение по чл.1 от анекса е заплатено по 36 лева за кв.м. Претендира само възнаграждението по чл.2 от анекса с твърдения, че същото следва да се начисли за кв.м. площ изпълнени конструктивни стоманобетонни елементи над кота +2.40 /до посоченото ниво се твърди пълно заплащане на уговорената цена/.

Действително, анализът на чл.1 и чл.2 от анекса сочи, че е уговорено общо възнаграждение от /36 лева +12 лева/, дължимо за всеки кв.м. от определената от съда площ. Разграничението на възнаграждението в две части е единствено с оглед заобикаляне на данъчното облагане. Употребеният в чл.2 термин „след изпълнение на зидариите за всеки отделен етаж” може да се тълкува единствено като критерии за падежа на уговореното плащане, но не и за негово основание.

Не такава е обаче действителната обща воля на страните, анализирайки последващо осъществените действия във връзка с отчитането на СМР и тяхното заплащане.

Ищецът сам признава, че цялото възнаграждение /36+12 лева/кв.м./ му е заплатено за СМР до кота +2.40. Извършеният обем за СМР до посочената плоча /кота – 2,55; кота 0 и кота +2.40/ възлиза общо на 1397 кв.м./така Протоколи 1,2,3 и 4/. Страните са остойностили по 12 лева само 852 кв.м. от горната площ. Този факт, съчетан с признанието на ищеца, че всичко до първата надземна плоча му е платено изключва, че сумата от 12 лева му се следва за всеки кв.м. бетонови работи. Ако това е така, страните би трябвало да остойностят цялата площ от 1397 кв.м. по 12 лева. Същевременно, страните са предприели остойностяване по 12 лева с изричното отбелязване, че възнаграждението в тази част касае извършване на зидария до първата надземна плоча /виж Протокол № 5/27.05.2008 год. – л.30 от делото/. Особено ясно посочената воля проличава в издадения от самия ищец счетоводен документ – фактура № 109/27.05.2008 год. /л.47 – долу/, в който в поле „вид на стоката/услугата/ е посочено „направа на зидария на кота 0 и кота +2.40/.

Така съобразявайки издадените и подписани от самия ищец документи /извън договора/ съдът приема, че действителната обща воля на страните е била сумата от 12 лева по чл.2 от анекса да се дължи за направата на зидариите на всеки етаж като плащането се дължи без платежен документ след пълното завършване на всеки етаж ведно с вътрешните зидарии. Плащането е уговорено за извършените зидарски работи, но се определя според кв.м. застроена площ за съответния етаж /т.е. според площта на плочата/.

Ищецът сам признава, че над кота +2.40 не е извършвал вътрешни зидарии. На посоченото основание и съобразно установения от съда действителен смисъл на договорното съдържание, на ищеца не се дължи възнаграждение по чл.2 от анекса.

II. По претенцията за възнаграждение, касаеща допълнително възложените СМР:

Претенцията е основана на 9 бр. протоколи „за извършени допълнителни дейности /СМР/ на строителния обект” /л.1-20 вкл./. Ответникът оспорва дължимостта на възнаграждение за същите с мотива, че обективирания в протоколите трудов резултат няма характера на допълнително възложена дейност, а съставлява част от дължимата престация по основния договор.

Съобразно подписания договор между страните, ищецът дължи изпълнение на целия груб строеж на сградата, в това число бетонови работи и зидария – чл. 2, ал.1 и ал.2. Договорената цена включва „всички разходи на изпълнителя за труд, транспорт, организационни и управленски работи и др. задължения, оказващи влияние върху СМР” – чл.3, ал.1.

Представените от ищеца протоколи обективират следните групи действия:

На първо място част от протоколите обективират действия или бездействия, които нямат характера на СМР, респ. не могат да се претендират на посоченото от ищеца основание. Такива са например „престой за съгласуване размерите на изкопа” /Протокол 1/30.01.2008 год./. Такива са например и действията по транспорт, натоварване, разтоварване, преместване на строителни материяли, задаване параметри на багера и др.

Съществена част от описаните в протоколите работи попадат директно в предметния обхват на основния договор, тъй като съставляват дейности по грубия строеж на сградата – пр. кофраж – полагане, затваряне и укрепване и др.

Друга част от описаните действия съставляват съпътстващи задължения на изпълнителя като например – почистване на сроит.материяли; подреждане на строителни материяли; битово устройване. В тежест на изпълнителя е и изграждането на всички временни съоръжения, обслужващи строителния процес. В тежест на изпълнителя са и действията по обезопасяването на строителния процес – пр. направа на обезопасяващ дървен парапет.

Описаните в протоколите предприемани действия по отводняване на изкопа, фундаментите, складовете и мазите попадат в предметния обхват на наложили се съпътстващи задължения на изпълнителя, калкулирани в договорната цена.

Съобразно устните обяснения на вещите лица, депозирани в о.с.з. на 20.04.2011 год. описаните в допълнителните протоколи СМР са присъщи за грубия строеж на сградата. Извършването на последния попада изцяло в предметния обхват на основния договор и се заплаща съобразно уговорената цена. На ищеца не се дължи допълнително заплащане съобразно предявената претенция.

При изследване на спорното правоотношение, съдът намира, че частичното подписване на представените протоколи от представител на възложителя не презумира наличието на допълнително възлагане. Съобразно събраните гласни доказателства пред въззивната инстанция, подписалият се за възложителя технически ръководител К.К. е удостоверил с подписа си само извършването на описаните действия и бездействия. Свидетелят признава, че се е подписал под протоколите или встрани – за всяко действие, защото е видял извършването на СМР. Не е запознат с уговорките в договора, не знае дали договор е подписан. Подписал протоколите за „доуточняване на работата”.

Неоснователността на главната претенция за заплащане на възнаграждение за основни и допълно възложени СМР обуславя неоснователност и на акцесорния частичен иск с правно основание чл.86 ЗЗД.

С оглед на изложеното, съдът намира, че постановеното решение на ОС – Варна следва да бъде изцяло потвърдено. Предвид направеното от въззиваемата страна искане и на основание чл.78, ал.3 ГПК, на същата следва да бъдат присъдени направените във въззивната инстанция разноски в размер на 1100 лева.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА решение № 295/21.06.2010 год., постановено по т.д.№ 501/2009 год. по описа на ОС – Варна.

ОСЪЖДА „Топлогаз” АД със седалище гр.Русе, ул.”Олимпи Панов” № 10, ЕИК 117629194 ДА ЗАПЛАТИ на „Ню Билд” ООД със седалище гр.Варна, ул.”Любен Каравелов” № 44, ЕИК 103917770 сумата от 1100 лева, на основание чл.78, ал.3 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС при условията на чл.280, ал.1 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: