Р Е Ш Е Н И Е

142

                              

 

                гр. Варна ,29.06.2011г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадсет и първи юни през две хиляди и единадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН П.

    ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 280 по описа за 2011 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по въззивна жалба от  „СИБАНК”АД против решение № 115/10.02.2011г. по т.д. № 1636/09г. на ВОС в частта, с която е отхвърлен искът на въззивника срещу  Д.Т.М., с правно основание чл. 124, ал. 1 във вр. чл. 422, ал. 1 от ГПК, за установяване в отношенията между страните съществуването на парично вземане в размер на 18800,09 лв., за която сума е издадена по ч. гр. д. № 8788/2009г. по описа на ВРС, ХІХ състав Заповед № 5103/18.09.2009г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК - запис на заповед от 10.10.2006г., като неоснователен.

                Във въззивната жалба се излагат съображения , че  неправилно първоинстанционният съд е приел , че за да се ангажира отговорността на авалиста по запис на заповед първо следва същият да бъде предявен за плащане на издателя и след това на авалиста. Задължението на последния не е акцесорно , а самостоятелно. Оспорен е само подписът за авалист върху ценната книга, но не и подписът положен при предявяването на записа на заповед. Моли за отмяна на обжалваното решение в атакуваната част и постановяване на друго , с което се уважи искът за сумата от 18 800,09лв.

    В писмения си отговор въззиваемата страна Д.Т.М. оспорва основателността на въззивната жалба. Счита , че след като записът на заповед е платим „на предявяване” , то изискуемостта на вземането спрямо авалиста по него настъпва след предявяване на записа на длъжника.Чл.505,ал.1 ТЗ урежда отговорността на джирантите и останалите задължени лица по менителничния ефект като субсидиарна по отношение на прекия длъжник.

    ВнАС прецени следното:

    В исковата  молба и уточнението й ищецът „Сибанк”АД твърди , че в негова полза е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК – запис на заповед от 10.10.2006г. спрямо авалиста по записа на заповед– Д.М.. Същата ценна книга е издадена за обезпечение на сключен между банката и издателя по нея – И.Н. Й. договор за кредит от 10.10.2006г. На същата дата кредитът е бил усвоен. Й. не е изпълнила задължението си по този договор за внасяне на погасителни вноски , поради което ищецът е обявил кредита за предсрочно изискуем. Изпратена е покана за доброволно изпълнение , но длъжникът не е бил намерен на адреса му. Поради което са предприети действия спрямо авалиста по записа на заповед като е поискано издаване на заповед по чл.417 ГПК. Моли да бъде установено по отношение на ответницата , че същата дължи сумата от 29  629 лв. по записа на заповед от 10.10.2006г.

    В писмения си отговор Д.М. прави възражение , че искът е е недопустим , тъй като е бил предявен като осъдителен и по-късното преминаване към установителен не санира порока. Вземането на ищеца не е станало изискуемо . Процесният запис на заповед е издаден с падеж „на предявяване”, поради което за да стане задължението по него изискуемо е необходимо предявяване , а такова спрямо главния длъжник – издадетеля не е извършено.Отговорността на авалиста е субсидиарна по отношение тази на издателя.Правят се възражения и по договора за кредит: кредитополучателят не е получил изявление от банката за обявяване на кредита за изискуем, такова не е и въобще отправяно до авалиста. След като банката разполага с възможността да иска издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на извлечение от счетоводни книги, то недопустимо е да инициира заповедно производство на основание запис на заповед. Оспорва да е подписвала записа на заповед за авалист. Възразява , че същият е предявен в изискуемата според нея форма – а именно удостоверяването за предявяване да се извърши на първата страница на записа на заповед. Подписала е лист , на който не се съдържат индиции ,че й се предявява именно процесният запис на заповед.

    Предявеният иск е с правно осн. чл.422 ГПК.

    Съдът като съобрази становищата на страните и представените по делото доказателства , намира за установено следното относно релевантните за спора факти:

    Видно от ч.гр.д. № 8788/09г. на ВРС-19с. ”Сибанк”АД  е подало заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 ГПК срещу длъжника Д.Т.М. в качеството й на авалист по запис на заповед от 10.10.2006г. за сумата от 29 629лв., ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението и за сторените разноски в размер на 1 342,58лв. разноски по производството. С разпореждане от 18.09.2009г. е разпоредено да се издаде заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417, т.9 от ГПК и изпълнителен лист за сумата от 29 629лв.,дължима по запис на заповед от 10.10.2006г., ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението и за сторените разноски в размер на 1 342,58лв. разноски по производството. Разпореждането за незабавно изпълнение е било обжалвано по ч.т.д. № 1531/09г. на ВОС като с определение № 2880/15.12.2009г. е отменено и е отхвърлена молбата за постановяване на незабавно изпълнение и за издаване на изпълнителен лист и е обезсилен издаденият от ВРС такъв.

    Видно от процесния запис на заповед , същият е издаден на 10.10.2006г. от издател И. Н.Й.с поемател „Стопанска и инвестиционна банка”Ад / сега „Сибанк”АД/ за сумата от 29 629лв. с падеж : „на предявяване”. На лицевата страна на записа на заповед Д.М. е авалирала горепосоченото задължение при условията , при което то е поето и е положила подпис.

    Във връзка с направеното оспорване на частния свидетелстващ документ СПЕ безпротиворечиво дава заключение , че подписът за авалист принадлежи на Д.М..

    На отделен лист ,върху който няма индивидуализиращи белези / вид , дата на издаване и пр. / относно документа предявен на Д.М., същата е положила на 24.07.2009г. подпис под изявление „Предявен на Д.Т.М., наименован под номер 2”. На същия лист срещу текста „Предявен на И.Н.Й. ,наименован под номер 1 . 1. Подпис” липсва положен подпис и дата.

    Страните не спорят , че на 10.10.2006г. между ищеца, сега въззивник и И.Й. е сключен договор за потребителски кредит . В чл.8, ал.1 , т.1 страните по договора за кредит / а не страните по настоящия процес/ са признали , че вземанията на банката по този договор за главница , лихви ,разноски са обезпечени с издадена от Николова запис на заповед за усмата от 29 629лв. и авалиран от Д.М..

    Предвид така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:  

    Въз основа на едностранно волеизявление на Д.М. , изразено върху самия менителничен документ , е учредено менителнично поръчителство по см. на чл.483 ТЗ . С него по законова дефениция е обезпечено плащането по процесния запис на заповед. Не се спори ,а и предвид нормата на чл.484, ал.3 ТЗ,  в случая авалът обезпечава плащането на издателя на ценната книга. От обезпечителната функция на авала и от неговата правна последица по чл.485,ал.1 ТЗ – че поръчителят отговаря както лицето , за което е поръчителствал / т.е. същата по вид , съдържание и предпоставки за принудително осъществяване престация, която обезпечава/ , не може да се направи извод , че задължението на авалиста е акцесорно / още по-малко „субсидиарно” , както го определя въззиваемата страна/. Напротив последователно и правната доктрина, и съдебната практика / Р № 17/21.0.42011г. по т.д. № 213/10г. на ВКС-­ ІІ т.о.; Р № 120/30.07.2010г. на ВКС, ТК,ІІ т.о.; Р №5/09.02.2010г. на ВКС по т.д. № 268/09г., ТК , ІІ т.о./ приемат , че задължението на авалиста е самостоятелно и независимо от задължението, което обезпечава. Израз на този основен принцип е невъзможността авалистът да противопостави на приносителя на менителничния ефект възраженията , които би могъл да му противопостави самия хонорат – както абсолютните възражения за недействителност на ефекта / с изключение възражението за липса на форма по чл.485, ал.2 ТЗ/, така и неговите лични възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. Поради което и възраженията на Д.М. по каузалното правоотношение между банката и И.Н. по договор за потребителски кредит са ирелевантни за спора. Авалистът не може да противопостави на приносителя на менителничния ефект и възражение за задължение на приносителя най-напред да преследва лицето , чието задължение е обезпечено. Напротив изричната разпоредба на чл.513, ал.2 ТЗ дава право на приносителя да предяви исковете си срещу лицата по чл.513 , ал.1 ТЗ / вкл.авалистите/ , заедно и поотделно , без да се съобразява с реда , по който те са се задължили.

     Процесният запис на заповед е издаден с падеж „на предявяване”. Предявяването за плащане по правната си същност е покана за изпълнение на поето от издаделя по записа на заповед задължение за плащане.Ето защо то може да бъде извършено  и неформално.Задължаването на прекия длъжник при записа на заповед става със самото му издаване, поради което за разлика от менителницата , при него не стои въпросът за акцепта като юридически факт , свързан с валидното възникване на задължение за плащане. Предявяването за плащане / чл.487,ал.1 ТЗ/ е от значение единствено по отношение изпадане на длъжника в забава, съответно за отговорността му за обезщетение за забава. Когато авалистът обезпечава задължението на издателя, не е необходимо приносителят да предяви първо на издателя за плащане менителничния ефект / арг. от чл.513,ал.2 ТЗ/. Но за да се ангажира отговорността на авалиста, е необходимо на последния да се предяви ефектът за плащане / така и Р № 1046/21.07.2009г. на САС по гр.д. № 1215/2008г., ТК, ІV с-в; Р № 740/18.04.2002г. на ВКС по гр.д. № 1148/2001г. – V г.о./.

    Спорен в настоящия случай е въпросът дали е налице такова предявяване на авалиста.

    Както бе упоменато по-горе поканата за плащане може да е и неформална , но предвид строго формалния характер като на записа на заповед като едностранна сделка ,така и на менителничното поръчителство, съдът приема , че следва да се докаже безспорно , че е предявен за плащане именно процесният запис на заповед.А от представените по делото доказателства такъв извод не може да се достигне. Листът, на който е обективирано изявлението на Д.М. за предявяване на дата 24.07.2009г. е самостоятелен, отделен от записа на заповед. В изявлението не се съдържат никакви индивидуализиращи предявения документ белези – напр. дата на издаване , вид , основно съдържание и пр. Поради което не може да бъде установена връзка между това изявление и процесния запис на заповед.

    Ето защо към датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение на парично вземане по чл.417 ГПК въз основа на авал по запис на заповед с падеж „ на предявяване” не се доказва поемателят да е предявил за плащане на авалиста този менителничен ефект. Следователно за „Сибанк”АД не съществува твърдяното вземане спрямо Д.М. по издадената от ВРС заповед за изпълнение. Искът по чл.422 ГПК следва да се отхвърли, а обжалваното решение – да се потвърди.

    В полза на въззиваемата страна следва да се присъдят сторените от нея разноски пред настоящата инстанция в размер на 1600лв., на осн. чл.78 , ал.3 ГПК.

    Водим от горното , съдът

 

                 Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА  решение № 115/10.02.2011г. по т.д. № 1636/09г. на ВОС в частта, с която е отхвърлен искът на „СИБАНК”АД, срещу  Д.Т.М., с правно основание чл. 124, ал. 1 във вр. чл. 422, ал. 1 от ГПК, за установяване в отношенията между страните съществуването на парично вземане в размер на 18 800,09 лв., за която сума е издадена по ч. гр. д. № 8788/2009г. по описа на ВРС, ХІХ състав Заповед № 5103/18.09.2009г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК - запис на заповед от 10.10.2006г., като неоснователен.

    ОСЪЖДА „СИБАНК”АД  със сед. и адрес ан управление: гр.София, ул. „Славянска” № 2,  да заплати на  Д.Т.М. ЕГН ********** сумата от 1600лв. , представляваща сторените от нея разноски пред настоящата инстанция, на осн. чл.78 , ал.3 ГПК.

    Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

 

    ПРЕДСЕДАТЕЛ:         ЧЛЕНОВЕ: