В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 31.05.2011 г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 236 по описа за 2011 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Въззивникът С. ЕООД гр. Варна обжалва решение № 84/26.01.2011 г. по т.д. № 514/2010 г. по описа на Окръжен съд Варна, с което са отхвърлени предявените от него срещу „Х.С.” АД гр. Варна обективно съединени частичен и в пълен размер искове както следва:

- частичен иск за реално изпълнение на задължение на възложител за заплащане на изпълнени отчасти одобрени и фактурирани и отчасти неприети изрично, но предложени в срок за одобрение на възложителя проектантски услуги по договор за проектиране от 18.09.2007г., предявен само за заплащане на размер от 52 375.69 лв като част от оставащото задължение по ф-ра №11/16.06.2008 г. в размер на 121954.50 лв, на осн. чл. 79 вр. чл. 266 ЗЗД;

- иск за заплащане на неустойка за вреди от спиране на изпълнението по вина на възложителя, уговорена по раздел VІ т.1 от същия договор в размер на 146206.66лв, претендирана като начислена върху общо дължимо възнаграждение за извършени работи от 1462 066.60лв., на осн. чл. 92 ЗЗД;

- иск за присъждане на сумата 1417.65лв - вреди в размер на лихвите, дължими върху внесен от ищеца корпоративен данък /10 %/ за 2008 г. - 12195.45 лв и за неплатената част /121954.50 лв/ от фактурираната сума по ф-ра №11/16.06.08 г. на основание чл. 82 ЗЗД.

В жалбата се сочи, че постановеното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Въззивникът моли за неговата отмяна изцяло и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се уважат изцяло предявените искове, ведно с присъждане на разноски. Моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото

Въззиваемата страна Х.С. АД гр. Варна с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

В жалбата си ищецът прави оплакване, че неправилно ОС-Варна приел с решението си, че спорът бил за неизплатено възнаграждение за изпълнение на фаза „технически проект”. В пледоариите по същество пред настоящата инстанция процесуалният му представител първоначално заявява, че изпълнената, но неплатена работа касае само част „Архитектура” от техническия проект, а не целия технически проект, както бил приел ОС-Варна, а след това си противоречи, като твърди, че предмет на иска и жалбата са неизплатените му от ответника предпроектни проучвания и идеен проект. В исковата молба претенцията относно възнаграждението е за незаплатени работи по фаза 1 – предпроектни проучвания и идеен проект, като искът е заведен като частичен - за сумата 52375.69 лв от цял иск за сумата 548376.37 лв. В справката по чл.366-ГПК към исковата молба последната сума е формирана като сбор от възнаграждения за дължими извършени и приети проектантски работи, извършени допълнителни работи и за част архитектурна от техническия проект. Към исковата молба няма приложени доказателства, касаещи изпълнение на част „Архитектура” от техническия проект. По повод оставяне от ОС-Варна на исковата молба без движение ищецът с молба на л.27 уточнява, че частичният му иск за сумата 548376.37 лв има за предмет всички изпълнени до момента проектантски работи, в т.ч. нефактурираните, като същата е част от оставащото задължение в размер на 121954.50 лв. Отново се твърди с молбата, че неприети с протокол били проектантските работи от следващата фаза – технически проект, като от него изцяло била изпълнена част „Архитектура”. Поради големия обем на проектната документация тя не била приложена към исковата молба, но при поискване от съда ищецът бил готов да я представи. Същевременно с исковата молба като фактическо основание на този иск се сочат подписан протокол от 08.05.08 г. за приемане и одобрение на работите по фаза 1 от проектите – предпроектни проучвания и идеен проект и издадена ф-ра №11/16.06.2008 г., като същите са приложени към исковата молба. Тези доказателства касаят предпроектните проучвания и идейния проект. С протокола от 8.05.08 г. страните са констатирали, че същите, съставляващи фаза 1 от договора за проектиране от 18.09.07 г., са завършени. Посочената фактура №11/16.06.08 г. е издадена за възнаграждението за завършена първа фаза от проектите – ПП и ИП в размер на 26 % съгласно чл.2, б.”б” от договора за проектиране, като база за изчисляването им е договорената обща стойност на работите по Приложение №1 – неразделна част от договора /938111 лв/. Така изчислено възнаграждението по това разсрочено плащане възлиза на 243909 лв без ДДС, съответно – на 292690.80 лв – с ДДС, както е и фактурирано с процесната фактура. По тази фактура ответникът е заплатил на ищеца сумата 170736.30 лв, видно от банковото извлечение на л.92 и от справката на ответника на л.93 от делото. Оставащата разлика по фактурата възлиза на сумата 121954.50 лв, какъвто е размерът на уточнената от ищеца цяла претенция, от която той с частичния си иск претендира сумата 52375.69 лв.

Следователно, искът е само за неизплатено възнаграждение за завършена и приета фаза 1 – предпроектни проучвания и идеен проект за част - 52375.69 лв от оставащото задължение по ф-ра №11/16.06.08 г. - 121954.50 лв, а не и за неизплатено възнаграждение за изпълнена, но неприета част „Архитектура” на техническия проект. Проектната документация относно последната не е представена с иска, няма данни да е била предложена за приемане от ответника, не е включена в уточнената цяла претенция, спрямо която е предявен частичният иск, с оглед на такава претенция не са били събирани доказателства по делото и съдът не дължи произнасяне по същата. Ищецът без основание я намесва в предмета на иска, без същевременно такава претенция реално да е предявена.

Частично предявеният иск за дължимо незаплатено възнаграждение относно фаза 1 – ПП и ИП е неоснователен. Ответникът е направил възражение за прихващане относно авансовото плащане в размер на 225146.70 лв по фактура №6/26.09.2007 г. срещу оставащото си задължение в размер на 121954.50 лв по ф-ра №11/16.06.08 г. за 292690.80 лв, по която е заплатил сумата 170736.30 лв. Авансовото плащане е било договорено за всички фази на изпълнението. Доколкото обаче към момента е изпълнена само първата от тях – предпроектни проучвания и идеен проект, и ответникът се отказва от по-нататъшното изпълнение на договора с предприетото от него разваляне на същия в производството по делото, авансовото плащане се отнася вече само до завършената и приета първа фаза – ПП и ИП и евентуално до неприетата част „Архитектура” на техническия проект, която не е предмет на иска. То следва да се прихване срещу остатъка от задължението на ответника по процесната фактура, като двете насрещни вземания се считат погасени до размера на по-малкото от тях. В крайна сметка ответникът е с по-голямо вземане и не дължи нищо на ищеца по ф-ра №11/16.06.08 г. Разликата до по-голямата сума на платения аванс ползва ищеца за неприетата част „Архитектура” на техническия проект. При отказ от договора възложителят дължи заплащане на извършената до момента работа.

След като възнаграждението за ПП и ИП е изрично договорено съгласно чл.2, б.”б” от договора за проектиране в размер на 26 % от общата цена /26 % от сумата 938111 лв – договорена обща стойност на работите, плюс ДДС, съгласно Приложение №1 – неразделна част от договора/ и така определено то възлиза на сумата 292690.80 лв, за която сума е и издадена ф-ра №11/16.06.08 г., няма основание възнаграждението да се определя с помощта на вещо лице /със заключението на СТЕ на арх.Н.Стаматова/ съобразно критериите на Методиката за определяне на хонорарите за проектантски услуги от 2007 г.

При това положение частичният иск за сумата 52375.69 лв - неизплатено възнаграждение за завършена и приета фаза 1 – предпроектни проучвания и идеен проект за част по ф-ра №№11/16.06.08 г., следва да се отхвърли като неоснователен. Решението на ОС-Варна в тази му част е правилно и следва да се потвърди.

Претенцията за неустойка по р.VІ, т.1 от договора в размер на 10 % от общата цена е основателна и следва да се уважи до размера на 93811.10 лв. Спирането на договорените проектни работи е по причина, за която възложителят отговаря. Възложителят е спрял плащанията, предвид което изпълнителят е спрял изпълнението си. Съгласно чл.90-ЗЗД длъжникът –изпълнител има право да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът - възложител не изпълни своето задължение да му заплати извършената до момента работа. В този случай той се счита изправна по договора страна. Възложителят не би могъл да се позовава на предишна забава на изпълнителя, след като е приел изпълнението му, в случая - относно фаза 1 – ПП и ИП с двустранен протокол от 08.05.2008 г. без възражения. Възложителят с неплащане на дължимото на изпълнителя възнаграждение е неизправната по договора страна и не би могъл да го развали, още по-малко в хода на процеса. Развалянето в този случай по същество представлява изявление за едностранно прекратяване на договора. Сам ответникът твърди в отговорите си по исковата молба, че нямал повече интерес от изпълнението на ищеца и същото било станало безполезно за него. Съгласно чл.81, ал.1-ЗЗД длъжникът не отговаря само, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина. Липсата на интерес от по-нататъшната разработка на ищеца следствие промяна в инвестиционните намерения на ответника, тъй като вместо договореното жилищно застрояване имал намерение да построи в имота образователен център, не представлява обективна причина, за която ответникът не отговаря. Това са чисто субективни причини, довели до спиране на изпълнението по договора за проектиране, а сега и до прекратяването му с едностранния отказ от договора от страна на ответника, за които той носи отговорност за договорно неизпълнение спрямо изправната по договора страна – ищеца по делото. Няма доказателства, че страните са се споразумели да прекратят изпълнението по договора по общо съгласие, без търсене на отговорност един от друг, в който смисъл са твърденията на ответника в отговорите по исковата молба.

Ето защо ищецът има право на неустойка за неизпълнение по р.VІ,т.1 от договора за проектиране в размер на 10% от общата цена на договора, която съгласно Приложение №1 към него е на обща стойност – 938111 лв. Няма предоговорена между страните цена на договора съобразно друга РЗП, което следва да стане във фаза – Технически проект. Няма и изпълнение по следващите фази на договора и издадени фактури за тях с включен ДДС. Така че липсва основание договорената стойност на работите да се завишава съобразно РЗП по идейния проект и към нея да се добавя ДДС, за който не е възникнало основание, не се дължи и не е внесен.

При това положение искът за неустойка е основателен и следва да се уважи до размера на 93811.10 лв, а в останалата му част – да се отхвърли. Решението в тази му част е неправилно и следва да се отмени до размера на 93811.10 лв, като вместо него въззивният съд постанови друго, с което уважи иска в същия размер, като в останалата му отхвърлителна част решението се потвърди.

Искът за присъждане на вреди в размер на лихвите, дължими върху внесен от ищеца и за неплатената част /121954.50 лв/ от фактурираната сума по ф-ра №11/16.06.08 г. корпоративен данък за 2008 г. /10 %/ - 12195.45 лв /целият внесен с преводно нареждане на л.108 от делото в размер на 17811.10 лв/ е неоснователен. От една страна няма установена неплатена част по посочената фактура. От друга страна – плащането на корпоративен данък от ищеца се дължи по силата и в сроковете по ЗКПО и липсва причинна връзка между него и твърдяното неизпълнение. За неизпълнение на парично задължение редът на защита е друг – с иск по чл.86 - ЗЗД, какъвто не е предявен.

Ето защо, този иск следва да бъде отхвърлен. До същите правни изводи и краен резултат е достигнал и ОС-Варна с решението си в тази му част, предвид което същото следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора в полза на въззивника съобразно уважената част от иска и жалбата се присъждат сумата 10624.09 лв - съдебни разноски за първата инстанция и сумата 1876.22 лв - съдебни разноски за въззивната инстанция.

Воден от изложеното и на основание чл.271 ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА решение №84/26.01.2011 г. на Окръжен съд – Варна ТО по т.д.№514/2010 г. в отхвърлителната част по частичния иск за сумата 52375.69 лв - неизплатено възнаграждение за завършена и приета фаза 1 – предпроектни проучвания и идеен проект от оставащото задължение по ф-ра №11/16.06.08 г. /121954.50 лв/, по иска за присъждане на сумата 1417.65лв - вреди в размер на лихвите, дължими върху внесен от ищеца корпоративен данък /10 %/ за 2008 г. - 12195.45 лв и за неплатената част /121954.50 лв/ от фактурираната сума по ф-ра №11/16.06.08 г., и по иска за неустойка за неизпълнение по р.VІ, т.1 от договора за проектиране от 18.09.2007 г. за разликата от 93811.10 лв до 1462066.60 лв.

ОТМЕНЯ същото решение в отхвърлителната част по иска за неустойка за неизпълнение по р.VІ, т.1 от договора за проектиране от 18.09.2007 г. до размера на 93811.10 лв, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „Х.С.” АД - гр.Варна, ЕИК 148102820, Район „П”, П п, Комплекс „Х”, пл.№ Х, ет.Х, представлявано от Р И Р, да заплати на „С.” ЕООД - гр.Варна, ЕИК 103752607, гр.Варна, ж.к.Ч, бл.ХХ, вх.Х,ап.ХХ, представлявано от М. К Х, сумата 93811.10 лв - неустойка за неизпълнение по р.VІ, т.1 от договора за проектиране от 18.09.2007 г., ведно със законната лихва върху присъдената сума, считано от 01.04.2010 г. до окончателното й изплащане, както и сумата 10624.09 лв - съдебни разноски за първата инстанция и сумата 1876.22 лв - съдебни разноски за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.