О С О Б Е Н О   М Н Е Н И Е

                    на апелативния съдия Ив.Лещев  при постановяване

                    на  решението на ВАпС по в.гр.д.№ 673/2010 година

Подписвам решението по горепосоченото дело с особено мнение само по въпроса  за възможността същия състав на първоинстанционния съд да се произнесе с решение по  действително предявения иск, без това да представлява нарушение на чл.22, ал.1, т.5 от ГПК, респективно на ТР № 13/1976 година на ОСГК на ВС.

Считам, че когато решението на първоинстанционния съд е обезсилено от въззивния съд поради това, че  се е произнесъл по не предявен иск (какъвто е случая) то не може да се смята по дефиниция, съдържаща се в чл.22, ал.1, т.5 от ГПК, че при връщането на делото в същия съд за разглеждане на действително предявения иск, този съд трябва да го реши в друг състав, тъй-като е предубеден. Такава предубеденост на съдията е изключена, тъй-като той се е произнесъл по съвършено друг иск, макар и между същите страни. Наред с това по смисъла на чл.270, ал.3, изречение последно, във връзка с чл.22, ал.1, т.5 от ГПК и ТР № 13/1976 година на ВС терминът”делото” означава правния спор, а не канцеларското досие или кориците, в които е материализиран спора. Следователно, при тази форма на порочност на решението на първата инстанция, за разлика от нищожните и неправилните съдебни актове, не е налице предубеденост , която да опорочава обективното и безпристрастно водене на процеса и завършването му с финализиращ акт. Да се възприеме обратното означава, че и всеки съдия от първа или въззивна инстанция, който се е произнасял по различни процесуални въпроси (например по обезпечения, по спиране на производството, по освобождаване от внасяне на държавни такси и др.подобни) следва да се счита за предубеден и да не може да участвува в решаване на спора по същество.

От изложеното се налага извода, че ТР № 13/1976 година на ВКС, което макар и да е запазило сила и при действието на новия ГПК,  третира други хипотези.

От друга страна, във въззивната жалба няма оплакване за неправилност на решението на първоинстанционния съд относно състав, който е разгледал и решил действително предявения иск. При това положение и с оглед на диспозитивното начало при упражняване на инстанционния съдебен контрол спрямо неправилните решения по смисъла на чл.269 от ГПК, настоящият състав на Апелативния съд не е имал основание да отменя обжалваното решение на посоченото-основание - чл.22, ал.1, т.5 от ГПК, във връзка с ТР № 13/1976 година на ВС.

                                                                      АПЕЛАТИВЕН СЪДИЯ :

                                                                                                        /Ив.Лещев/