РЕШЕНИЕ
№ 33/23.02.2011 г., Гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Апелативен съд - Варна Гражданско отделение
На 02 февруари 2011 год.
в публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВЕРИНА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ИВАН ЛЕЩЕВ
Секретар: В.Т.
Като разгледа докладваното от С. Илиева въззивно гражданско дело № 673 по описа за 2010 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 268 и сл. от ГПК.
В.П.Ц. *** обжалва постановеното по гр. д. № 1087/2009 г. на Варненския иокръжен съд решение № 969 от 08.07.2010г., с което е отхвърлен предявеният на основание чл.79, вр. чл. 82 от ЗЗД от нея срещу С.З.Й. частичен иск за заплащане на обезщетение за вреди в резултат на лошо изпълнение на сключен между страните договор за поръчка в размер на 25 100 лева от общо 88 296 лева, като в диспозитива на решението подробно са описани по пера включените в предявения частичен иск суми. В жалбата се правят оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на материалния и процесуалния закони с молба решението да бъде отменено и предявеният иск – уважен с произтичащите от това законни последици.
В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК срещу жалбата е постъпил писмен отговор от въззиваемия чрез процесуалния му представител, в който се изразява становище за нейната неоснователност. То се поддържа и в с.з. с молба обжалваното решение да бъде потвърдено и да му се присъдят направените за настоящата инстанция разноски.
Въззивната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима.
Настоящото производство не е контролно-отменително, а въззивно, поради което съдът следва да направи свои фактически констатации и правни изводи. След съвкупна преценка на всички събрани по делото доказателства с оглед разпоредбата на чл. 235 от ГПК, Варненският апелативен съд приема за установено следното:
С решение № 34/29.03.2010 г., постановено по в. гр. д. № 64/2010 г. Варненският апелативен съд е ОБЕЗСИЛИЛ постановеното от Варненския окръжен съд решение № 1476/23.11.2009 г. по гр. д. № 1087/2009 г., с което окръжният съд се е произнесъл по непредявен иск. Във въззивното решение липсва диспозитив, че делото се връща на окръжния съд за ново разглеждане от друг състав, поради което след влизането му в сила и връщане на делото във ВОС в нарушение на разпоредбата на чл. 89, ал. 5 от ПАРОАВАС то не е преобразувано под нов номер и е разгледано и решено от същия съдия – нарушение на чл. 22, ал. 1, т. 5 от ГПК. Съгласно задължителните указания, дадени в ТР № 13/1976 г.на ОСГК, чието действие не е отпаднало, нарушението, свързано с участието на същия съдия при решаване на върнато за ново разглеждане дело от втората инстанция, не прави постановеното решение нищожно, а само неправилно, тъй като се създава основание за евентуална предубеденост на този съдия и това може да даде отражение върху правилността на решението. Съгласно горецитираното ТР втората инстанция при обжалване на това решение за втори път пред нея /както е в настоящия случай/, не е овластена от закона да го обезсилва като нищожно и след прекратяване производството по делото пред нея да го върне на първата инстанция за разглеждането му от друг състав. Указанията, дадени в това ТР са, че в тези случаи втората инстанция следва да отмени първоинстанционното решение като неправилно и да постанови решение по същество.
Предявени са в обективни кумулативно съединение искове с правно основание чл. 51 от Закона за адвокатурата във връзка с чл. 280 и чл. 36 от ЗЗД.
В.П.Ц. *** излага в исковата си молба, че с влязла в сила присъда по НОХД № 1081/2004 г. на ВОС е осъдена да заплати по предявените срещу нея граждански искове обезщетения за неимуществени вреди ведно със законната лихва от 07.11.2003 г., а именно: 8 000 лева – на пострадалата при ПТП Ксения Тошкова Царева средни телесни повреди и по 20 000 лева – на Ксения Царева лично и в качеството й на майка и законен представител на малолетното дете Павел Руменов Царев за понесените неимуществени вреди от смъртта на техния наследодател Румен Георгиев Царев. С влязло в сила решение по гр. д. № 2067/2005 г. на СГС, І г. о. ГХ състав на основание чл. 407, ал. 1 /отм./ от ТЗ МЗК „Европа” АД е осъдено да заплати чрез адв. Св. Й. на Ксения Царева лично и като майка и законен представител на малолетното дете Павел Царев обезщетения за причинените им от смъртта на наследодателя им при ПТП неимуществени вреди от по 19 623 лева за всеки един от тях, ведно със законната лихва от 14.11.2003 г., както и направените по делото разноски в размер на 4 600 лева.
Ищцата твърди също, че към момента на предизвиканото от нея ПТП притежавала валидно сключен договор за застраховка „гражданска отговорност” със ЗК „Европа” АД, поради което сключила с ответника С.З.Й. – адвокат от ВАК договор за правна помощ – завеждане на дело и предявяване на иск срещу МЗК „Европа” АД-София с правно основание чл. 409 /отменен/ от ТЗ. Въз основа на искова молба, подадена от нея чрез пълномощника й – ответник по настоящото дело, във СРС било образувано гр. д. № 6325/2005 г. на 68 състав, производството по което било спряно на основание чл. 637, ал. 1 от ТЗ по молба на синдика на МЗК „Европа” АД предвид постановеното решение за откриване производство по несъстоятелност. С молба, подписана и изпратена от ответника Й. с обр. разписка до синдика на дружеството, ищцата поискала да й бъдат изплатени посочените в петитума на спряното дело суми, но в проведен телефонен разговор синдикът отказал да извърши плащане на дължимото застрахователно обезщетение, мотивирайки се с пропуснат от Ц. срок за подаване на заявлението с исканото обезщетение.
Подобна молба до синдика на МЗК „Европа” АД-в несъстоятелност за заплащане на присъдените суми била изпратена от ответника Св. Й. в качеството му и на пълномощник на Ксения Царева по воденото в СГС дело № 2067/2005 г., но отговорът бил също отрицателен по мотив за пропуснат срок за подаване на заявление с исканото обезщетение.
Впоследствие през 2008 г. с молба от 02.10.2008 г. упълномощеният от ищцата адв. В. Б. от ВТАК поискал от Гаранционния фонд да й бъде определено обезщетение от 8 755 лева и да й бъдат заплатени направените разноски за завеждане на делото в СРС - 1 350,20 лева и адв. възнаграждение в размер на 1 200 лева. С писмо изх. № 30-02-6/06.10.2008 г. Гаранционният фонд отказва да уважи молбата поради това, че претенцията не била включена в одобрения от СГС списък на приетите вземания по чл. 692 от ТЗ по задължителната застраховка „гражданска отговорност” на автомобилистите срещу МЗК „Европа” АД- в несъстоятелност, съгласно разпоредбите на чл. 311 п, ал. 4 и 5 от КЗ.
Въз основа на издадения в полза на Ксения Царева по НОХД № 1081/2004 г. срещу ищцата било образувано изп. д. № 10077180400413 на ЧСИ Ст. Данова с рег. № 718 в КЧСИ, прекратено на 10.12.2008 г. по искане на взискателката поради постигнато с длъжника /ищцата по настоящото дело/ споразумение. По силата на това споразумение ищцата – длъжник по изпълнителното дело прехвърля на взискателката недвижим имот, с което изпълнява задълженията си общо в размер на 71 322 лева – главница и лихви Освен това, към момента на прекратяване на изпълнителното дело от трудовото възнаграждение на ищцата са били удържани суми общо в размер на 4 115 лева са били заплатени 859 лева –разноски по изп. дело.
Поради това, че ответникът Й. в качеството му на пълномощник на ищцата несвоевременно изпратил молбата й до синдика на МЗК „Европа” АД за изплащане на дължимите суми и пропуснал едномесечния срок за предявяване на вземането по реда на чл. 134 от КЗ, носи отговорност за причинените й вреди. Ищцата предявява частичен иск /вж. молба-уточнение – л. 88/, като моли ответникът да бъде осъден да й заплати част от сумите в общ размер на 25 100 лева, от които: 1/ 20 лева от общо удържаните й 4 115 лева от трудовото възнаграждение по изпълнителното дело; 2/ 25 010 лева от окончателно платената по изпълнителното дело сума 71 322 лева; 3/ 20 лева – част от общо платените по изпълнителното дело разноски в размер на 4 759 лева; 4/ 10 лева – от платената с квитанция по ПКО на ЧСИ № 5/11.12.2008 г. сума от 100 лева за хонорар зза вещо лице за оценъчна експертиза; 5/ 40 лева от сумата в размер на 8 000 лева – платена по споразумение от 18.07.2005 г. на Ксения Царева за причиненте й средни телесни уврежданя. Претендира присъждане на законната лихва считано от датата на завеждане на исковата молба и направените по делото разноски.
Ответникът оспорва изцяло претенциите и моли като неоснователни да бъдат отхвърлени.
По делото не се спори и се установяват и от приложените писмени доказателства изложените в исковата молба факти – осъждането на ищцата с присъда за причинените от нея при ПТП неимуществени вреди, издаването на изпълнителен лист за тях и образуването на изп. д. № 3074/2005 г. на СИ при ВРС, преобразувано под № 20077180400413 след изпращането му по молба на взискателя за продължаване на изпълнителното производство на ЧСИ С. Данова с рег. № 718.
По делото е представен договор за правна защита и съдействие от 25.07.2005 г. /л. 33/, сключен между В. П. Ц. в качеството й на клиент /доверител/ и ответника С. З. Й. в качеството му на адвокат /довереник/, по силата на който срещу възнаграждение в размер на 1 200 лева последният е поел задължение за оказване на правна защита и съдействие, изразяващи се в завеждане и водене на иск по чл. 409 от ТЗ /отменен със ЗИДТЗ, обн. в ДВ бр. 103/2005 г., в сила от 01.01.2006 г./ за сумата от 8 755 лева, като ищцата с пълномощно от 28.07.2005 г. /л. 32/ е упълномощила ответника да я представлява и защитава пред СРС. Безспорно е също, че ответникът е предявил на основание чл. 409 от ТЗ иск пред СРС от името на ищцата срещу МЗК „Европа” АД-София и е било образувано гр. д. № 6325/2005 г. - 68 състав. Следователно, ответникът е изпълнил поетите с договора от 25.07.2005 г. задължения в съответствие с изискванията на чл. 40 от Закона за адвокатурата.
Впоследствие производството по горецитираното дело е било спряно с определение от 27.02.2007 г. /л. 31/ на основание чл. 637, ал. 1 ТЗ поради откриване на производство по несъстоятелност на ответното МЗК „Европа” АД-София /ДВ бр. 6/19.01.2007 г. – л. 26 от делото на ВОС/. В исковата молба не се твърди, а липсват и доказателства между ищцата и ответника да е сключван договор за правна защита и съдействие или за изрично упълномощаване във връзка с извършването на действия пред съда по несъстоятелността, респективно пред синдика на дружеството в несъстоятелност за предявяване на вземането и включването му в списъка на приетите вземания. Следователно, при липсата договор за правна помощ и съдействие и на изрично упълномощаване, не може да се приеме, че ответникът не е изпълнил вменените му от ЗА /чл.40/ задължения. Нещо повече, ответникът не само, че е изпълнил поетите с договора от 25.07.2005 г. задължения, но е посъветвал ищцата какво да прави във връзка с предявяване на вземането й в размер на 8 755 лева и дори е изпратил от нейно име писмо до синдика /л. 19/ без да е имал такова задължение. Що се касае до другите претендирани от ищцата суми като нанесени й вреди в резултат на твърдяното от нея виновно поведение на ответника /извън горепосочената в размер на 8 755 лева/, същите не са били предмет на претенцията й по чл. 409 от ТЗ /отм./, за която е бил сключен договора за правна помощ с ответника и тя ги е заплатила въз основа на издадения срещу нея изпълнителен лист по влязлата в сила присъда на наказателния съд. По изложените съображения, като неоснователни предявените искове следва да бъдат отхвърлени.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 81 във връзка с чл. 78, ал. 3 от ГПК въззивницата следва да заплати на въззиваемия направените за настоящата инстанция разноски в размер на 2 400 лева.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 271, ал. 1 от ГПК, Варненският апелатвен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯВА решението на Варненския окръжен съд № 969/08.07.2010 г., постановено по гр. д. № 1087/2009 г. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявените на основание чл. 51 от Закона за адвокатурата във връзка с чл. 280 и чл. 36 от ЗЗД от В.П.Ц. *** срещу С.З.Й. – адвокат от ВАК с личен номер 1300086790 искове за заплащане на сумата от 25 100 лева, представляваща частични иск от общо 88 296 лева, както следва: 20 лева – от общо удържани от трудово възнаграждение в размер на 4 115 лева по изп. д. № 3074/2005 г. на СИ при ВРС ; 25 010 лева - от окончателно платена сума в размер на 71 322 лева на 11.12.2008 г. по изп. д. № 20077180400413 на ЧСИ С. Данова, рег. № 718, представляващи главница и лихви съгласно споразумение от 10.12.2008 г.; 20 лева – от платени разноски по изпълнителните дела общо в размер на 4 759 лева; 10 лева – от платената сума от 100 лева по квитанция по ПКО № 5/11.12.2008 г. на ЧСИ С. Данова за хонорар на вещо лице за оценъчна експертиза и 40 лева от сумата в размер на 8 000 лева, платена по споразумение от 18.07.2005 г. на К. Т. Ц.
ОСЪЖДА В.П.Ц. с ЕГН-********** да заплати на С.З.Й. *** сумата от 2 400 / две хиляди и четиристотин / лева – разноски за въззивната инстанция.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.
О С О Б Е Н О М Н Е Н И Е
на апелативния съдия Ив.Лещев при постановяване
на решението на ВАпС по в.гр.д.№ 673/2010 година
Подписвам решението по горепосоченото дело с особено мнение само по въпроса за възможността същия състав на първоинстанционния съд да се произнесе с решение по действително предявения иск, без това да представлява нарушение на чл.22, ал.1, т.5 от ГПК, респективно на ТР № 13/1976 година на ОСГК на ВС.
Считам, че когато решението на първоинстанционния съд е обезсилено от въззивния съд поради това, че се е произнесъл по не предявен иск (какъвто е случая) то не може да се смята по дефиниция, съдържаща се в чл.22, ал.1, т.5 от ГПК, че при връщането на делото в същия съд за разглеждане на действително предявения иск, този съд трябва да го реши в друг състав, тъй-като е предубеден. Такава предубеденост на съдията е изключена, тъй-като той се е произнесъл по съвършено друг иск, макар и между същите страни. Наред с това по смисъла на чл.270, ал.3, изречение последно, във връзка с чл.22, ал.1, т.5 от ГПК и ТР № 13/1976 година на ВС терминът”делото” означава правния спор, а не канцеларското досие или кориците, в които е материализиран спора. Следователно, при тази форма на порочност на решението на първата инстанция, за разлика от нищожните и неправилните съдебни актове, не е налице предубеденост , която да опорочава обективното и безпристрастно водене на процеса и завършването му с финализиращ акт. Да се възприеме обратното означава, че и всеки съдия от първа или въззивна инстанция, който се е произнасял по различни процесуални въпроси (например по обезпечения, по спиране на производството, по освобождаване от внасяне на държавни такси и др.подобни) следва да се счита за предубеден и да не може да участвува в решаване на спора по същество.
От изложеното се налага извода, че ТР № 13/1976 година на ВКС, което макар и да е запазило сила и при действието на новия ГПК, третира други хипотези.
От друга страна, във въззивната жалба няма оплакване за неправилност на решението на първоинстанционния съд относно състав, който е разгледал и решил действително предявения иск. При това положение и с оглед на диспозитивното начало при упражняване на инстанционния съдебен контрол спрямо неправилните решения по смисъла на чл.269 от ГПК, настоящият състав на Апелативния съд не е имал основание да отменя обжалваното решение на посоченото-основание - чл.22, ал.1, т.5 от ГПК, във връзка с ТР № 13/1976 година на ВС.
АПЕЛАТИВЕН СЪДИЯ :
/Ив.Лещев/