Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№180/17.12.2010 г.

гр.Варна,

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД  гр. ВАРНА, гражданско отделение, в публичното заседание на 10.11.2010 год. в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ДЖАМБАЗОВА

ПЕНКА ХРИСТОВА

при секретаря В.Т., като разгледа докладваното от съдия ДОНЧЕВА в.гр.д. № 447/2010 по описа на Апелативен съд гр. Варна, г.о., за да се произнесе, съобрази следното :

Производството е въззивно, по жалба от Б.Б.Б. *** срещу Решение № 765/10.06.2010 год. по гр.д. № 1774/2009 год. на Окръжен съд гр.Варна, с което са отхвърлени предявените от него срещу Г.И.Д. *** в условията на евентуалност  искове, както следва: отрицателен установителен иск, че не дължи на ответника сумата от 85000 лв по запис на заповед, издаден на 27.04.2006 год. в гр.Ямбол, включително 4 706,80 лв лихви и разноски, както и установителен иск, че записът на заповед е неавтентичен, тъй като подписът за издател не е положен от ищеца.

Поддържайки доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, въззивникът моли същото да бъде отменено, а вместо него – постановено друго, с което предявеният отрицателен установителен иск бъде уважен, както и да бъде обезсилен изпълнителният лист, издаден въз основа процесния запис на заповед, с присъждане на съдебните разноски за двете инстанции.

Постъпил е писмен отговор от Г.И.Д., в който се излагат доводи за неоснователност на подадената жалба и искане за оставяне в сила на обжалваното решение, както и за присъждане на разноски.

Въззивната жалба е подадена в срок от легитимирано лице срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя е ОСНОВАТЕЛНА, поради следните мотиви:

Предявен е отрицателен установителен иск за установяване недължимостта на сумата по изпълнителен лист, издаден на осн. чл. 237 б.”е” от ГПК (отм). Макар и заведен след влизане в сила на новия ГПК, който не съдържа разпоредба, аналогична на чл. 254 от ГПК (отм), искът е процесуално допустим и следва да се разгледа на това основание. С разпоредбата на §2, ал.9 от ПЗР към ГПК е предвидено, че молбите по чл. 250 ГПК (отм) се разглеждат по досегашния ред. Доколкото правото на иск по чл. 254 ГПК (отм) се явява последица от непредявяването, респ. неуважаването на възраженията по чл. 250 ГПК (отм), следва да се приме, че в тези случаи длъжникът разполага с правната възможност да предяви иск за установяване недължимостта на вземането по изпълнителния лист, издаден на несъдебно изпълнително основание. Предпоставките за основателност на иска ще се преценяват в съответствие с нормите на отменения ГПК, уреждащи тази материя, но производството следва да се движи по съдопроизводствените правила, въведени с новия ГПК, който като процесуален закон има действие занапред. Ето защо искът следва да се квалифицира като такъв по чл. 124 ГПК във вр. с чл. 254 ГПК (отм).

Разпоредбата на чл. 237 ГПК (отм) предоставяше на кредитора облекчен ред за снабдяване с изпълнителен титул, но затова длъжникът разполага с правната възможност по исков ред да опровергае неговата изпълнителна сила, като оспори действителността на акта, въз основа на който е издаден изпълнителният лист, или наличието на каузално отношение, от което вземането черпи своето основание. Доказателствената тежест по този иск е разместена - не ищецът трябва да доказва отрицателния факт на несъществуване на вземането, а ползващият се от изпълнителния лист ответник следва да установи неговото съществуване.

Ищецът е оспорил както автентичността на подписа върху записа на заповед, така и наличието на конкретно каузално отношение, послужило за издаването му.

Ответникът в срока за отговор не е подал такъв и не е изложил възраженията си срещу иска. В съдебното заседание на 20.01.2010 год. той е заявил, че записът на заповед е издаден от ищеца като обезпечение по договор за заем, сключен във връзка с участието му в процедура по приватизация чрез обявен търг на „Дианабус” АД. Ответникът твърди, че не познава ищеца, но е участвал на същия търг чрез свой пълномощник, който с негово съгласие и от негово име е дал на ищеца в заем сумата 135 000 лв за закупуване на приватизираното предприятие. За целта бил съставен договор за заем, подписан от пълномощника на ответника, а от своя страна ищецът издал запис на заповед за 135 000 лв. След връщане на част от сумата договорът за заем, заедно с първоначалният запис на заповед бил унищожен, а на негово място бил издаден такъв за 85 000 лв.

В подкрепа на твърденията си за характера на каузалното отношение между страните, ответникът е ангажирал гласни доказателства, които съдът допуснал. В съдебно заседание, проведено на 17.03.2010 год. св. ***е заявил, че именно той е представлявал ищеца като негов пълномощник по време на търга за приватизационна продажба на „Дианабус” АД. Там той се запознал с ищеца, с когото провели разговор и постигнали договореност за бъдеща сделка с част от имуществото на приватизираното предприятие в случай, че ищецът спечели търга. За целта обаче последният поискал в заем сумата 135 000 лвв, която не му достигала, за да плати цената. След разговор с ответника, свидетелят в качеството си на негов пълномощник дал на ищеца поисканата сума. Свидетелят разполагал с парите в брой, защото му били дадени от ответника за участието му в търга. Оформени били договор за заем и запис на заповед за тази сума, които впоследствие след частично плащане били унищожени и заменени с процесния запис на заповед в размер на оставащото задължение от 85 000 лв.

В отговор на твърденията, изложени от ответника за наличието на договор за заем по повод проведения търг, ищецът е представил писмени доказателства – договор за банков кредит от 02.03.2006 год. между него и „Райфайзенбанк България” ЕАД за отпускане на целеви кредит в размер на 409 000 евро  за заплащане на 60 576 бр. акции, представляващи 100% от капитала на „Диана бус” ЕАД гр.Ямбол, Платежно нареждане от 23.03.2006 год. за сумата 672 155 лв, преведени на Община Ямбол за закупуване на 60 576 бр. поименни акции на „Дианабус” ЕАД, Договор № 05-134 от 27.03.2006 год. между ищеца и Община Ямбол за закупуване на посочените акции, както и Временно удостоверение № 00-01 за притежаваните от Община Ямбол акции с джиро от 27.03.2006 год. в полза на ищеца.

От така представените доказателства, които първоинстанционният съд не е обсъдил в решението си, се установява, че участието на представляваното от ищеца дружество „Интеркол” ООД в търга за закупуване на акциите на „Дианабус” ЕАД е било изцяло финансирано чрез банков кредит. Това разколебава твърденията на ответника, че ищецът се е нуждаел от процесната сума за участието си в търга и сумата му е била дадена в заем именно с тази цел. В процедурата по приватизация е участвало търговско дружество, в което ищецът е съдружник, а не самият той като физическо лице, в каквото качество според ответника му е била дадена процесната сума.

Поради липсата на договор за заем между страните наличието на твърдяното правоотношение не може да се приеме за установено по безспорен начин. То не може да бъде преценявано и в контекста на чл. 165 ал.1 ГПК, тъй като по делото липсват доказателства, че документът е бил изгубен или унищожен не по вина на страната. Въпреки реалния характер на договора за заем, за доказването му в размер над 5000 лв свидетелски показания са недопустими съгласно изричната разпоредба на чл. 164 ал.1 т.3 ГПК. Независимо от това, разпитан при условията на чл. 165 ал.1 ГПК свидетелят е дал показания, че първоначално съставените документи са били впоследствие унищожени. За да се приеме обаче, че те са материализирали именно отношения между страните по договор за заем, е необходимо твърдението за тяхното изгубване или унищожаване да бъдат подкрепени с други писмени доказателства предвид размера на сумата. По делото липсват данни дали наистина разпитаният свидетел е бил надлежно упълномощен от ответника да участва от негово име на търга, предоставена ли му е била и в какво качество процесната сума, съставен ли е бил документ за това между упълномощителя и пълномощника, както и дали делегираната му представителна власт е включвала и правото да се разпорежда със сумата по описания начин. Това поставя под съмнение показанията на този свидетел относно съставянето на договор за заем и запис на заповед за по-голяма сума и тяхното последващо унищожаване, още повече предвид твърденията както на самия ответник, така и на свидетеля, представящ се за негов пълномощник, че не са се познавали с ищеца преди датата на въпросния търг.

При така изяснената фактическа обстановка, съдът намира следното:

Изпълнителният лист, вземането по който е оспорено, е издаден на осн. чл. 237 б”е” ГПК (отм), поради което длъжникът има правен интерес чрез иск по чл. 124 ГПК да оспори неговата дълимост. Доказателствената тежест по този иск е разместена - не ищецът трябва да доказва отрицателния факт на несъществуване на вземането, а ползващият се от изпълнителния лист ответник следва да установи неговото съществуване.

Като основание за издаване на записа на заповед ответникът по иска е посочил наличието на заемни отношения между него него като заемодател и ищеца като заемател на парични суми, необходими за изплащане на цената по обявен търг за приватизация на „Диана бус” ЕАД гр.Ямбол.

На първо място ищецът е оспорил автентичността на записа на заповед, послужил като основание за издаване на изпълнителния лист, твърдейки че не е подписан от него.

Записът на заповед представлява едностранна сделка, съдържаща изявлението на поемателя безусловно да се задължи с посочената в него сума. Едновременно с това, той е ценна книга и законът поставя редица изисквания към формата му с оглед неговата действителност. Задължителното съдържание на записа на заповед е уредено в чл. 535 ТЗ, а според чл. 535 ал.1 документ, който не съдържа тези реквизити, не е запис на заповед.

В случая от формална страна издаденият запис на заповед отговаря на всички законови изисквания по чл. 535 т.1-7 ТЗ. От приетите по делото единична и тройна графологични експертизи безспорно се установява, че подписът за издател на процесния запис на заповед е положен от ищеца. В този смисъл следва да се приеме, че автентичността на документа не е оборена.

Независимо от абстрактния характер на записа на заповед, в хипотезата на оспорване съществуването на материализираното в него вземане, е необходимо да се изследва каузалната връзка между страните, която е послужила като основание за издаването му. 

Твърдяното от ответника заемно отношение не се установява по безспорен начин в настоящото производство. По делото са събрани писмени доказателства, че ищецът е обезпечил финансово участието си в обявения търг чрез банков кредит, в който изрично е посочена целта за отпускането му. Изразходването на средствата по този кредит се контролира от самата банка, чрез която е осъществен и преводът на сумата по сключения приватизационен договор в пълен размер. Страна по договора е представляваното от ищеца дружество, което е и кредитополучател по сключения договор за целеви кредит с „Райфайзенбанк България” ЕАД. Следователно ищецът не се е нуждаел от допълнителни средства за участието си в търга и не е имал основание да заема процесната сума от ответника за тази цел. От събраните гласни доказателства се съдържат данни за някакви други уговорки между страните във връзка с последващи сделки с част от приватизираното имущество в случай, че ищецът спечели търга. Тези отношения обаче също не обосновават тезата на ответника за даване в заем на сумата по записа на заповед. Те биха могли да се претендират на друго основание и в отделно производство.

Липсата на валидно задължение по каузалната сделка между страните води до извода, че сумата по записа на заповед, издаден във връзка с нея, е недължима.

С оглед горното настоящият състав приема, че предявеният отрицателен установителен иск е основателен, поради което решението в тази му отхвърлителна част следва да бъде отменено, а искът - уважен. При уважаване на главния иск съдът не дължи произнасяне по евентуалния. Ето защо в тази част решението следва да бъде обезсилено и производството по него – прекратено.

На осн. чл. 78 ал.1 ГПК в полза на въззивника – ищец в първоинстанционното производство, следва да се присъдят разноски по делото в размер на 8832,37 лв.

Водим от горното съдът

Р    Е   Ш   И  :

ОТМЕНЯ Решение № 765/10.06.2010 год. по гр.д. № 1774/2009 год. на Окръжен съд гр.Варна в отхвърлителната му част по иска с правно осн. чл. 124 ГПК във вр. с чл. 254 ГПК (отм) за установяване недължимостта на вземането по изпълнителния лист, издаден на 29.02.2008 год. по ч.гр.д. № 1407/2008 год. на Районен съд гр.Сливен, на осн. чл. 237 б.”е” от ГПК (отм) и вместо него

П О С Т А Н О В И :

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на Г.И.Д. ***, ЕГН **********, че ищецът Б.Б.Б. ***, ЕГН **********  не дължи сумата 85000 лв по изпълнителен лист, издаден на 29.02.2008 год. по ч.гр.д. № 1407/2008 год. на Районен съд гр.Сливен, на осн. чл. 237 б.”е” от ГПК (отм) въз основа запис на заповед, издаден на 27.04.2006 год в гр.Ямбол, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на молбата – 29.02.2008 год. и разноски по делото в размер на 4706,80 лв.

ОБЕЗСИЛВА   решението в отхвърлителната му част по евентуално съединения иск за установяване, че записът на заповед, издаден на 27.04.2006 год в гр.Ямбол за сумата 85000 лв е неавтентичен и ПРЕКРАТЯВА производството в тази му част.

ОСЪЖДА Г.И.Д. ***, ЕГН **********, да заплати на Б.Б.Б. ***, ЕГН ********** разноски за двете инстанции в размер на 8832,37 лв.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при условията на чл. 280 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1)

2)