РЕШЕНИЕ

№ 51

Гр. Варна, 30.03.2011 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ апелативен съд, гражданско отделение, в публично съдебно заседание на шестнадесети март през две хиляди и единадесетата година в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВЕРИНА ИЛИЕВА; 

ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ДЖАМБАЗОВА;

ПЕНКА ХРИСТОВА;

Секретар М.Б.,

като разгледа докладваното от съдията П. Христова,

въззивно гражданско дело № 19 по описа за 2011-та година:

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Производството е по реда на чл. 258 ГПК, образувано по въззивна жалба на Р.Я.П., ЕГН **********,***, понастоящем в затвора в Белене, срещу решение № 29/29.10.2010 год. по гр.д. № 123/2009 год. на ОС гр. Разград, с което предявените от него искове срещу Д.Б.М. *** за заплащане на сумата от 250 000 лв., обезщетение по чл. 45 ЗЗД и за заплащане на законната лихва върху посочената главница, считано от 01.07.2006 год., са отхвърлени, като неоснователни и недоказани.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, неправилно, необосновано и постановено при непълнота на доказателствата. Излага нарушения на процесуалните правила, понеже не били събрани показания от допуснатите свидетели А. А. и Б.Х., които съдът е следвало да задължи да се явят. Моли съдът да отмени решението на първоинстанционния съд и да уважи иска за сумата от 250 000 лв.

По жалбата не е изразено становище нито в писмен отговор, нито в с.з. от въззиваемата страна Д.М..

За да се произнесе по спора, съдът взе предвид следното:

Жалбата е допустима и подадена в срок.

Пред ОС гр. Разград са били предявени обективно кумулативно съединени искове от Р.Я.П. срещу Д.Б.М. – първият иск за сумата от 250 000 лв., обезщетение по чл.45, ал.1 ЗЗД, а вторият за заплащане на законната лихва върху посочената главница, считано от 01.07.2006 год., на осн. чл.86, ал.1 ЗЗД.

Ответникът Д.Б.М., чрез процесуалния си представител оспорва исковете при разглеждане на делото пред първата инстанция.

При проверка допустимостта на производството, настоящият състав е установил, че решението е постановено при нередовна искова молба, която е оставена без движение за уточнения как е формирана исковата сума.

В писмена молба ищецът е уточнил, че между него и брата на ответника А. М. е съществувала уговорка печалбата от развиваното развъждане на риба да се дели поравно, независимо от вложените средства от всеки от тях поотделно. Уточнил е, че не претендира вложените средства. Претендира само  половината от пазарната стойност по цени на едро на рибата, която се е намирала в язовира към момента на отнемането й от ответника, а именно месец юни 2006г. /л.27 от делото/. Съобразно направеното уточнение се установява, че се претендира обезщетение за пропуснатите ползи от евентуалната продажба на намиращата се в язовира риба вследствие на противоправното поведение на ответника, изразяващо се в опразване през месец юни 2006 г. на язовирите от риба, без съгласието на ищеца.

По отношение на направените уточнения не е подаден нов писмен отговор от насрещната страна, която по принцип е оспорила твърденията, че в процесните язовири е имало риба, от която да може да се реализира някаква печалба.

Съдът, предвид събраните по делото доказателства и доводите на страните, по вътрешно убеждение и въз основа на закона, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

По делото е безспорно установено, че ищецът, настоящ въззивник, и братът на ответника Д.М., а именно А. М., са извършвали обща дейност, изразяваща се в рибно - стопанска експлоатация на язовирите „Трапище” и „Каменово”, видно от приетите по делото гласни и писмени доказателства /договор за експлоатация с „Напоителни системи” ЕАД, гр. Търговище от 01.08.2001г. – л.173 по делото, Договор за отдаване под наем с наемодател Община Вятово от 11.04.2003г. – л.188 по делото и др./.

Не се спори между страните и относно това, че е извършвано зарибяване на язовирите, видно от представените фактури и протоколи за зарибяване.

Не се спори и относно факта, че спрямо Р.П. е налице влязла в сила присъда № 5 от 22.02.2007г. по н.д. № 439/2006г. на ОС гр. Разград за това, че на 31.05.2006г. ищецът е убил Ал. М. /л.228/, която е задължителна за настоящия съд.

Уважаването на иска с правно основание чл.45, ал.1 ЗЗД предполага положителното кумулативно установяване по делото от страна на ищеца на елементите от следния фактически състав, включващ: 1) човешко деяние - действие или бездействие; 2) противоправност на деянието; 3) вреда, изразяваща се в претърпяна загуба и/или пропусната полза; 4) причинна връзка между деянието и вредата, и 5) вина на дееца. Липсата на който и да е от тези елементи води до недоказаност на предявения иск и отхвърлянето му като неоснователен. Съгласно чл.45, ал.2 ЗЗД във всички случаи на непозволено увреждане, вината се предполага до доказване на противното.

От събраните по делото гласни доказателства се доказа по категоричен начин, че от двата язовира „Трапище” и „Каменово” е извършван улов на риба, както пряко от ответника, така и по негово поръчение – от негово име и за негова сметка.

От изявленията на процесуалния представител на въззиваемия адв. С. съдът приема, че е налице признание на неизгоден за страната факт, с оглед на което представлява и годно доказателствено средство, а именно, че въззиваемият Д.М. „се е свързал с Ю. Н.”, който с негови работници и помощта на техника „е бил натоварен да извърши улов на риба.” /протокол от о.с.з. от 28.04.2010г., л.256/.

Свидетелят Ю. Н. излага следното: „Д. дойде при мен … няколко дни след откриването на убийството на С. М. …. помоли, понеже имам съответните съоръжения, лодки, мрежи, с които извършвам улов да му направя тази услуга. Да извадя рибата.” /протокол от о.с.з. от 28.04.2010г., л.259/.

Свидетелят К. В. излага следното: „След убийството на С.М. брат му ме помоли, искаше да извадят малко риба”, „Присъствах като хвърлиха мрежа в Трапище, в торбата се виждаше дребна маломерна риба, която не става за консумация”, „След една седмица ме поканиха в Каменово, там беше същата работа.” /протокол от о.с.з. от 16.06.2010г., л.317/.

Независимо от близката родствена връзка между ответника Д.М. и неговият брат А. М. – неформален бизнес партньор на ищеца Р.П., получаването на съгласие за улов на риба от титуляра по договорите за експлоатация Р.П. от ответника е задължително условие за разпореждане с  намиращата се в язовирите риба. Липсата на такова съгласие дава основание да се приеме, че деянието е противоправно.

Въпреки, че е установено изваждане на някаква част от намиращата се в язовирите риба от ответника бед съгласието на ищеца, настоящият състав намира, че недоказани са останали следните обстоятелства, които имат пряко  значение за доказването на наличието на твърдяното противоправно поведение в исковата молба, а именно не е доказан посочения в исковата молба период от време, през който е извършван противоправният улов, не е доказано твърдяното количество уловена през този период от ответника риба, както и пазарната й цена на едро към момента на отнемането й. Свидетелят Ю. Н. сочи, че „няколко дни след откриването на убийството на С. М.” ответникът отишъл при него и го е помолил да му направи услуга, а именно да извади рибата. Но тези твърдения само показват кога ответникът е отишъл при него, а не и кога именно е осъществен самият улов. Не се установява това да е станало през сочения от въззивника период, а именно месец юни 2006 г. Същото се отнася и до свидетеля К. В., който казва: „След убийството на С. М. брат му ме помоли, искаше да извадят малко риба”. Същият свидетелства и относно това, че извадената риба не е била годна за търговска цел, не ставала за консумация.

Отделно от това не се доказа от ответника и количеството и пазарна стойност на намиращата се в язовира риба към момента на твърдяното му опразване, а също така и количеството и пазарна стойност на продадената риба, относно което изрично му беше уточнено, че носи доказателствена тежест с определение № 153 от 11.03.2011г. на ВАпС, с което беше направена корекция по доклада на делото, като необходимо следствие от изправянето нередовността на исковата молба.

По делото е изслушана съдебна експертиза, от която се установява какви количества риба би следвало да се получат като прираст при полагане на адекватни грижи за рибата, с която язовирите са били зарибени, както и че в конкретния случай липсват доказателства за подобни количества в процесния период – юни 2006 год.

Вследствие недоказаното противоправно поводение, с елементите, посочени в исковата молба /период и количество на извадената риба/, както и при липса на доказателства за причинена вреда от риболов дори и в по-късен момент от улова на риба, искът по чл. 45 ЗЗД се явява недоказан и подлежи на отхвърляне.

Вторият предявен иск по чл.86, ал.1 ЗЗД също следва да бъде отхвърлен, поради липсата на задължение от страна на ответника за заплащане на парична сума по основната претенция.

Първоинстанционното решение, като постановено по нередовна искова молба, следва да бъде обезсилено, и вместо него да се постанови друго, с което уточнениетепретенции по чл. 45 ЗЗД и по чл. 86 ЗЗД да се отхвърлят.

Разноски не се присъждат.

Воден от изложеното, съдът

Р Е Ш И:

ОБЕЗСИЛВА решение № 29 от 29.10.2010 год. по гр.д.№ 123/2009 год. на ОС гр. Разград, и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ исковете, предявени от Р.Я.П., ЕГН **********,***, понастоящем в затвора в Белене, срещу Д.Б.М. *** за заплащане на сумата от 250 000 лв., обезщетение по чл. 45 ЗЗД, претендирано като пропуснатите ползи от евентуалната продажна цена на намиращата се в язовир „Трапище” и язовир „Каменово” риба, вследствие на противоправното поведение на ответника, изразяващо се в опразване през месец юни 2006 г. на язовирите от риба, без съгласието на ищеца, и за заплащане на законната лихва върху посочената главница, считано от 01.07.2006 год.

Разноски не се присъждат.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                       ЧЛЕНОВЕ: