РЕШЕНИЕ
№ 248
гр.В., 11.12.2009 г.
ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН
СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 08.12 през
две хиляди и девета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА
НЕДЕВА
АНЕТА
БРАТАНОВА
при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия
В.ПЕТРОВ в.т.дело № 558 по описа за 2009
год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:
„Л. А.” ЕООД – гр. В.
е обжалвал решението на Варненския окръжен съд - ТО по т.д.№ 43/2009
г., в частта му, с която са отхвърлени насрещните му искове за разликата
над 27900.66 лева до 33766 лева – неусвоен аванс по договор, за сумата 7298.38
лева – мораторна лихва върху посочения аванс, за сумата 41501 лева – неустойка за
неизпълнение и за сумата 8344.67 лева – мораторна лихва върху неустойката, с
молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което
исковете в посочените части бъдат уважени, ведно с присъждане на съдебните
разноски по делото. Въззивникът моли чрез процесуалните си представители за
уважаване на жалбата му.
Ответникът по
жалбата - „П.” ЕООД - гр.Г. моли с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си
представител за оставяне на решението в сила, ведно с присъждане на съдебните
разноски за въззивната инстанция.
Съдебният състав на
АС-В. по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото
доказателства приема за установено следното:
Жалбата е подадена в срок и е
процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е частично
основателна.
Претенцията на жалбоподателя за
заплащане изцяло на неусвоения аванс е основателна и следва да се уважи до
размера на обжалваемия интерес.
Без значение е какво е било
предназначението на част от аванса. Начисляване на ДДС върху аванса не променя
характера на плащането. ДДС по начало се внася след като се издаде данъчна
фактура, в случая - за извършени и
приети СМР, същата се отрази в дневника за продажби и услуги и се издаде
декларация за внасяне на ДДС. В случая авансът се претендира като неусвоен от
ищеца предвид на това, че срещу него не са били престирани извършени и приети
от въззивника СМР. При това положение ищецът „П.” ЕООД гр.Г. дължи на
въззивника връщане на заплатения му аванс /41501 лв/, намален със сумата 6683.34 лева, усвоена по ф-ри
№42/16.07.07 г. и №76/20.10.2007 г. Няма основание за задържане на сумата
заплатена по ДДС сметка на ищеца, тъй като тя е част от заплатения му от
ответника и неусвоен от ищеца аванс по договора. Неусвоената част от аванса
подлежи на вращане като получен на отпаднало основание съгласно чл.55, ал.1-ЗЗД
с оглед фактическото прекратяване на договора за строителство между страните
след съставянето на ф-ра №76/20.10.2007
г.
Ето защо, насрещният иск в тази
му част следва да се уважи допълнително за разликата от 27900.66 лева до 33766
лева, т.е. за сумата 5865.34 лв.
Насрещният иск в частта му по
претенцията за неустойка за неизпълнение е основателен и следва да се уважи до
размера на сумата 34584.24 лв.
Безспорно между страните е, че
договорените СМР на ориентировъчна стойност 230 561.60 лв съгласно
договора за строителство от 17.04.2007 г. не са били изпълнени към крайния срок
по договора - 25.05.2007 г., като след 20.10.2007 г. ищецът е преустановил
работата на обекта и това е довело до фактическото прекратяване на договора.
Страните са договорили в чл.72 от договора, че при забава по вина на
подизпълнителя, продължила повече от 20 дни, същата се приравнява на пълно
неизпълнение и изпълнителят, освен че може едностранно да развали договора, има
право на неустойка в размер на 15% от стойността на договора. Така уговорена
неустойката, е с характер на компесаторна неустойка, а не на мораторна такава,
независимо че се свързва със забавата от страна на подизпълнителя. Същественото
обаче е, че не просто забавата, а пълното неизпълнение следствие на нея, е
основание за дължимостта й. Като се отчете този смисъл на клаузата за неустойка
по чл.72 от договора, следва да се приеме, че същата
не е нищожна поради противоречие на морала и добрите нрави. Безспорно по делото
е, че подизпълнителят е изпълнил една минимална част от договорените СМР, като
сам се е отказал от по-нататъшното изпълнение на договорните си задължения.
Неустойката за неизпълнение служи като обезщетение за вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл.92, ал.1 – ЗЗД. Характерът
на неустойката на такава за пълно неизпълнение на поетите с договора от
подизпълнителя договорни задължения оправдава начина на определяне и размера на
неустойката – 15% от стойността на цялото изпълнение по договора. Потенциалната
опасност за обогатяване на изпълнителя от клаузата по чл.72 от договора - в
случай на незначителна забава или незначителен обем неизпълнени работи, не е
основание да бъде отказано нейното приложение, след като в конкретния случай тя
не се търси за забава, а за пълно неизпълнение и неизпълнението не е
незначително.
Като база за определяне на неустойката
следва да се приеме договорената ориентировъчна стойност на подлежащите на
изпълнение СМР – 230561.60 лв, без включен ДДС. Неоснователно въззивникът
претендира базата да се определи върху стойността на договора, с начислен ДДС.
ДДС се дължи по принцип след като бъде издадена данъчна фактура за съответния
обем изпълнени и приети СМР, а в случая поради минималното изпълнение не са
били издавани данъчни фактури за значителна част от договорения обем СМР.
Ето защо неустойката следва да
бъде определена в размер на 15 % от
сумата 230561.60 лв., т.е. претенцията по насрещния иск е основателна за сумата
34584.24 лв и е неоснователна за разликата до 41501 лв.
Претенциите за мораторни лихви
върху подлежащия на връщане аванс в размер на 7298.38 лв и върху претендираната
неустойка в размер на 8344.67 лв са неоснователни, тъй като основните
задължения, върху които се претендират, са задължения без срок и, за да бъде
поставен длъжникът в забава, е следвало да бъде поканен от кредитора съгласно
чл. 84, ал.2 ЗЗД. Такава покана, ведно с изявление за разваляне на договора, е
отправена до ищеца едва в хода на процеса, така че последният не дължи на
ответника по иска заплащането на лихви за минало време върху посочените по-горе
две претенции.
Предвид горното, въззивният съд
отменя обжалваното решение в отхвърлителната му част по насрещния иск за
разликата от 27900.66 лв до 33766 лв – неусвоен аванс и до размера на сумата
34584.24 лв – неустойка за неизпълнение на договора за строителство от
17.04.2007 г., като вместо него постановява
друго, с което уважава насрещния иск съответно за сумите – 5865.34 лв и
34584.24 лв, ведно с лихви от датата на завеждането на насрещния иск и
съразмерни на тази уважена част от исковете съдебни разноски за двете инстанции.
На въззивника не се присъжда адвокатско възнагрждение, за заплащането на което
липсват представени доказателства. В останалата му отхвърлителна част,
решението на ВОС по насрещния иск относно посочените претенции, както и за
претендираните мораторни лихви, съответно в размер на 7298.38 лв и 8344.67 лв
се потвърждава.
Воден от изложеното и на
основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 274/03.07.2009
г. на Окръжен съд – В., ТО по т.д.№ 43/2009 г. в отхвърлителната част по насрещния иск за
разликата от 27900.66 лв до 33766 лв – неусвоен аванс и до размера на сумата
34584.24 лв – неустойка за неизпълнение на договора за строителство от
17.04.2007 г., като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „П.” ЕООД - гр.Г., представлявано
от управителя Е. Л. Л., ул.”С.” № 5, вх.А, да заплати на „Л. А.” ЕООД - гр.В.,
представлявано от А.Л.Т., ул.”К.Ш.” № 1, вх.А, ет.4, ап.11, сумата 5865.34 лв –
неусвоен аванс и сумата 34584.24 лв – неустойка за неизпълнение на договор за
строителство от 17.04.2007 г., ведно със законната лихва върху същите суми,
считано от 06.02.2009г. до окончателното им изплащане, както и сумата 3235.97
лева – съразмерни на тази уважена част от исковете съдебни разноски за двете
инстанции
ПОТВЪРЖДАВА същото решение в
останалата му отхвърлителна част, по отношение на неусвоения аванс – за
разликата до 36 341 лв, по отношение на неустойката за неизпълнение за
разликата до 41501 лв, както и за сумите 7298.38 лв - мораторни лихви върху
аванса и 8344.67 лв – мораторни лихви върху неустойката за неизпълнение.
Решението подлежи на обжалване в
месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките
на чл.280, ал.1 – ГПК /нов/.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.