Р Е Ш Е Н И Е
№ 9/24.02. 2010г. гр.Варна
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
на втори февруари Година 2010
В публично заседание в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Зл.Златилова
ЧЛЕНОВЕ: М.Недева
П.Хорозова
Като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 4 по описа за 2010 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :
Производството по делото е образувано по въззивна жалба от „РТК” ООД, гр.Е. ПЕ. с ЕИК 122082104 против решението на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, постановено по гр.д. № 245/09г., с което е отхвърлен предявения от дружеството иск против О.К.за заплащане на сумата от 298 102,66лв, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди, от които 80 лв платени тръжни документи, 1 000лв внесена гаранция за участие, 297 022,66лв – пропуснати ползи – нереализирана печалба поради невъзможност да изпълни дейността „Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата в О.К.”, вследствие незаконосъобразна процедура по ЗОП съгл. Заповед № 249/07г. По съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение, подробно изложени във въззивната жалба, моли съда да отмени изцяло обжалваното решение и изпрати делото по подсъдност на Административен съд София. В условия на евентуалност – обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което ответникът О.К.да бъде осъден да заплати исковата сума в размер на 206 448,29лв, направените съдебно-деловодни разноски за двете инстанции и адв. хонорар.
Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да остави в сила обжалвания съдебен акт като правилен, обоснован и законосъобразен.
Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявеният иск е с правно основание чл.49 вр.чл.45 ЗЗД вр.чл.120а ал.1 ЗОП.
Независимо, че в с.з. от 18.06.2009г., по гр.д. № 245/2009г. ищецът чрез процесуалния си представител е направил уточнение на предявената от него искова претенция, като сам я е квалифицирал по чл.49 вр.чл.45 ЗЗД, пред настоящата инстанция той отново твърди, че е предявил иск по чл.203 АПК вр.чл.1 от ЗОДОВ, поради което моли съда да отмени обжалваното решение и изпрати делото по подсъдност в Административен съд – София. В тази връзка съдът съобрази следното :
Ако предявеният иск бъде квалифициран по чл.1 от ЗОДОВ, тъй като се ангажира отговорността на общината за вреди, причинени на ищеца от незаконосъобразен акт на кмета при изпълнение на административна дейност, то искът следва да бъде разгледан по реда, установен в АПК , съгласно чл.203 ал.1 АПК. За да бъде приложена тази хипотеза на закона обаче, следва да е осъществено изискването закон или указ да не е предвидил специален начин на обезщетение, по аргумент за противното от чл.8 ал.2 от ЗОДОВ, като под „специален начин” законът има пред вид специално основание и процесуален ред. И настоящият състав на съда намира, че такова специално основание и процесуален ред са предвидени в чл.120а ал.1 от ЗОП, съгласно който всяко заинтересовано лице може да предяви иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка, както и да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка, по реда на ГПК. Това е специалният закон в процесния случай, тъй като вредите се претендират от административен акт на кмета на общината, издаден в рамките на инициираната от него процедура по възлагане на обществена поръчка. А този специален начин – като специално основание и процесуален ред – съгласно чл.120а ал.1 ЗОП е чл.49 вр.чл.45 ЗЗД. В този смисъл определение № 68/17.09.2009г. на ВАС по адм.д.№ 64/2009г.; определение № 491/13.01.2010г. на ВАС по адм.д. № 15560/09г., І г.о. Ето защо съдът намира искането за отмяна на обжалваното решение и изпращането му по подсъдност на Административен съд София за неоснователно.
Следователно компетентен да разгледа предявената искова претенция е бил Добричкият окръжен съд.
В този смисъл се е произнесъл и Административният съд – София град, ІІ –ро отделение, 36 – ти състав с протоколно определение от 12.03.2009г., постановено по адм.д. № 6073/2008г., като е прекратил производството по административното дело, образувано по подадената искова молба от „РТК” ООД , гр.Е. ПЕ. срещу О.К.и е изпратил делото на Окръжен съд Добрич по компетентност.
В този смисъл се е произнесъл и Добричкият окръжен съд с определение от 20.05.2009г., постановено по гр.д. № 245/2009г., като е оставил без уважение искането на ищеца за повдигане на препирня за подсъдност пред ВКС на РБ.
Ответникът по иска е направил възражение за недопустимост на предявения иск поради липсата на правен интерес у ищеца, тъй като същият не е оспорил законосъобразността на Заповед № 292/26.02.2007г. на Кмета на О.К., с която е приключена процедурата по ЗОП и на първо място е класиран друг участник. Той не е бил страна в производството нито пред КЗК по преписка № КЗК -141/2007г., нито в производството пред ВАС по адм.д. № 5127/2007г., поради което постановените от КЗК и ВАС решения нямат установително действие между него и О.К.и той не може да се позовава на незаконосъобразността на тази заповед. Съдът намира възражението за неоснователно : Съгласно чл.120а ал.1 ЗОП всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Ищецът е участник в тази процедура и поради това всички решения на възложителя на поръчката биха имали пряк ефект върху неговата имуществена сфера. Това обуславя и неговият правен интерес от предявяването на иска, поради което и същият следва да бъде разгледан по същество.
От събраните по делото доказателства се установява, че с решение № 2623/21.12.2006г. Кметът на О.К.е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане на чистотата на обществени места, третиране на твърди битови отпадъци в депо на територията на О.К.”, а със заповед № 227/13.02.2007г. е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. С протокол № 2/23.02.2007г. комисията е класирала на първо място „Т-Ч.” ООД, на второ място „РТК” ООД и на трето място „А-Х” ЕООД. Със заповед № 292/26.02.2007г. възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на поръчката „Т-Ч.” ООД.
С решение № 294/24.04.2007г. , постановено по преписка № КЗК – 141/2007г., образувана по жалба на „А-Х” ООД, Комисията за защита на конкуренцията е установила незаконосъобразността на Заповед № 292/26.02.2007г. на Кмета на О.К.поради това, че в нарушение на закона на „Т-Ч.” ООД му е бил даден срок за представяне на липсваща декларация по чл.47 ал.5 от ЗОП, вместо същият участник да бъде отстранен. С решение № 9429/09.10.2007г., постановено по адм.д. № 5127/2007г., Върховният административен съд на РБ, четвърто отделение е оставил в сила решението на КЗК, като в мотивите на решението си изрично е приел, че след като жалбоподателят не се е възползвал от уредената в чл.121а от ЗОП възможност да спре процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез налагане на временна мярка, поискана с жалбата, то за възложителя на обществената поръчка се поражда правно уредената в чл.41 ал.3 пр.2 от ЗОП възможност да сключи договор, без да нарушава законова забрана.
По делото са събрани и свидетелските показания на З.М.– работеща в дружеството и Н.И.– управител на дружеството, съгласно които ищецът е имал техническата обезпеченост за изпълнение на обществената поръчка ,независимо че на територията на О.К.към него момент не е имал база. Прието е и заключението на съдебно-икономическа експертиза с данни за сумите по месеци, които общината е заплатила на „Т-Ч.” ООД за изпълнението на работата по договора за процесния период, както и за реализираната печалба от „Т-Ч.” ООД в изпълнение на договора.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави извод за неоснователност на предявената искова претенция по следните съображения :
Съгласно чл.120а ал.1 и чл.122 ал.4 от ЗОП за да се претендира обезщетение от незаконосъобразно проведена процедура за обществена поръчка трябва да са налице две предпоставки : да е проведена възлагателна процедура и да е постановена незаконосъобразност на решение, действие или бездействие на възложителя с акт на КЗК или на съда, като актът може да е в двете му разновидности – да отменя решението на възложителя по смисъла на чл.122г ал.1 т.2 или да установява неговата незаконосъобразност по смисъла на чл.122г ал.4 от ЗОП.
В процесния случай е налице втората хипотеза - по чл.122г ал.4 от ЗОП.
На следващо място ищецът следва да докаже, че е претърпял вреда и наличието на причинно-следствена връзка между нарушението на възложителя и претърпяната от него вреда. А за да е налице такава причинно-следствена връзка ищецът следва да докаже, че при отсъствие на нарушението той би бил определен за изпълнител и че договорът за възлагане на поръчката би бил сключен с него. Вредата, която се претендира, е под формата на пропусната полза, т.е. печалбата, която би реализирал, ако договорът беше сключен с него. Печалбата обаче е едно бъдещо сигурно събитие, което в случая се явява недоказано : съдът приема за основателно възражението на ответника, че дори и договорът да беше сключен с ищеца не би могло да се предвиди как той би изпълнявал задълженията си по него, в какъв срок, с какво качество и дали договорът не би бил предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение от негова страна.
Не се установява и незаконосъобразност на договора за възлагане на обществена поръчка, сключен между О.К.и „Т-Ч.” ООД : видно от мотивите на решението на ВАС по адм.д. № 5127/2007г. след като жалбоподателят „АЕС – Х” ООД не се е възползвал от правната възможност по чл.121а от ЗОП да иска спиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка, то сключеният между общината и класираният на първо място участник договор „не е в нарушение на законова разпоредба” и е „редовно сключен”. Настоящият състав споделя изцяло този правен извод, още повече че ищецът изобщо не е обжалвал заповедта за класиране на участници и избор на изпълнител. При това положение се поставя въпроса как при законосъобразно сключен договор за ищеца са възникнали вреди? Липсва елемент от фактическия състав на непозволеното увреждане – противоправност на деянието, поради което и отговорността на възложителя не може да бъде ангажирана.
По изложените съображения исковата претенция като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
Като е достигнал до идентични фактически констатации и правни изводи първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде потвърден.
Въззиваемата страна е направила искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция, но до приключване на устните състезания не е представила доказателства за извършено плащане на претендирания адв.хонорар от 3 840лв. Такива доказателства – фактура от 02.02.2010г. се представя в срока за изготвяне на съдебния акт, с молба вх.№ 612/11.02.2010г. Като представено след срока, това доказателство не може да взето пред вид. Пред въззивната инстанция е представен договор за правна защита и съдействие от 01.02.2010г., по силата на който Кмета на О.К.е упълномощил адв.дружество „Г.и С.” да го представлява по в.гр.д. № 4/2010г. на ВнАпС, в който договор е отразена като внесена сумата от 3 840лв. Представено е и доказателство за преупълномощаване на адв.В.В.. Този договор обаче съдът не приема като доказателство за реално заплатен адв.хонорар, а само за уговорен такъв. Доказателство за реално платен адв. хонорар е или адв.пълномощно, или фактура. По изложените съображения съдът не присъжда разноски.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение от 11.11.2009г. на Добричкия окръжен съд , постановено по гр.д. № 245/2009г.
Разноски не се присъждат.
Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :