РЕШЕНИЕ
№ 236/27.11.2009 г., град Варна
Апелативен съд - Варна търговско отделение
На двадесет и осми октомври 2009 година
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова
ЧЛЕНОВЕ Анета Братанова
Петя Хорозова
при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 263 по описа за 2009 г. докладвано от З.Златилова за да се произнесе взе предвид:
Производството по делото е по реда на чл. 196 ГПК /отм/ вр.с § 2 от ПЗР на ГПК.
Обжалвано е решение № 76/19.02.2009 г. постановено по т.д. 830/2005 г. на Варненския окръжен съд с което е осъдено „З. П. - К.” ООД да заплати на „С.” ООД сумата 61 916,92 лв. представляваща сбор от дължим остатък от уговорено възнаграждение /данъчна основа и ДДС/ за възложени по договор от 27.12.2004 г. за изработка на фасадна топлоизолация и приети по общо 19 приемо-предавателни протокола работи след извършено прихващане със сумата 1764 лв. за отстраняване на некачествено изпълнена хидроизолация и сумата 3 653,01 лв. неустойка за забава за периода 13.07.2005 – 9.09.2005 г. Отхвърлени са частично исковете за главницата за разликата до 120 835,10 лв., за неустойка за разликата до 7 204,49 лв. и изцяло исковете за връщане на задържаната като гаранция сума от 11 152,58 лв. и 87 лв. мораторни лихви.
Въззивникът „С.” ООД обжалва решението в отхвърлителната част, навежда доводи за неправилност поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила необоснованост, иска отмяната му и уважаване на исковите претенции.
Въззивникът „З.П.К.” ООД обжалва решението в частта с която исковете са уважени. Навежда доводи за недопустимост и иска обезсилването му, евентуално отмяна като неправилно поради незаконосъобразност и съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
Жалбите са подадени в срок срещу подлежащ на обжалване акт, от легитимирани страни и са допустими.
Всяка от страните по изложени в писмен отговор съображения оспорва основателността на жалбата на другата страна.
Обжалваното решение е валидно и допустимо. Доводите на „З.П.К.” ООД, че решението е постановено по нередовна искова молба в която няма данни за вида количеството и цената на отделните видове СМР са несъстоятелни. Претенцията на ищеца относно иска по чл. 266 ЗЗД е основана на конкретно посочени в актовете обр. 19 по обем и цена извършени СМР и представлява сбор от неплатена част от цената определена в отделните актове. След първоначалната искова молба във връзка с възраженията ответника ищецът е представил още 4 уточнителни молби /л.75,л.76-78 и л.102 и л. 106 от първ. дело/, в които е обосновал отделните пера от главницата, конкретизирал е иска за неустойка чрез отделните периоди на забава по всеки приемо - предавателен акт и е отделил гаранционната сума и обезщетението за забава върху нея.
Въззивният съд в качеството си на инстанция по съществото на спора, като взе предвид доказателствата по делото и прецени оплакванията в жалбата и доводите на страните приема за установено:
Ищецът претендира неплатения остатък от цената на СМР в размер на 120 835,10 лв. с ДДС /от общо 375 112,68 лв. с ДДС/, неустойка от 0,1% за всеки ден просрочие считано от 13.07.2005 г. до предявяване на иска на 9.09.2005 г, която е общо в размер на 7 129,56 лв. и 11 152,58 лв. дължима гаранционна сума, ведно с 87 лв. законна лихва.
Ответникът оспорва иска по основание. Възражението му, е че има писмен договор само за 28 760 лв., които е платил, и че поради липса на задължителна писмена форма, претенцията за главницата е недоказана. При условията на евентуалност прави възражение че е погасен чрез плащане и евентуално чрез прихващане.
Между страните е сключен договор от 27.12.2004 г. по който ответникът е възложил на ищеца „С.” ООД изпълнението на фасадна топлоизолация на обект хотел „К.П. п.” в к.к.”З. п.”. Договорена е ориентировъчна цена от 28 760 лв , твърдо определени са само единичните цени по приложение № 1, а количествата и видовете работи са ориентировъчни съгл. т.ІІ.3 и се доказват в процеса на изпълнение. Договорено е изпълнението му за 45 дни при подходящи атмосферни условия по смисъла на т. ІV .3, както и авансово плащане на част от цената, а остатъка - 3 дни след приемане на работата. Посочения гаранционен срок е 10 години. Съставен е допълнително анекс от 8.03.2005 г. За извършената работа са изготвяни приемо-предавателни протоколи във форма на актове обр. 19, като по делото са представени във фотокопия 19 бр.от тях /номерацията им е до № 18 поради това че има № 5А и № 5Б. От тях 16 бр. за извършените работи до 4.07.2005 г са двустранно подписани и съдържат варианти с нанесени корекции. Останалите 3 бр.: № 14 за извършени СМР в тяло Д VIP апартамент, № 16 за СМР в тяло Е,F партер и № 18 за извършени СМР – общ не са подписани от ответника. След неколкократни покани са му връчени при условията на отказ чрез нотариус /л. 57-58 първ.дело./
Ответникът е оспорил годността на представените с исковата молба екземпляри от актове обр. 19 за доказване на извършената работа. Доводите му, са че при договорите за строителство писмената форма е форма за действителност, поради което дължи плащане само до размера на предварително договорената сума от 28 760 лв. която е платена, поради което и искът е неоснователен. Съдът намира доводите за несъстоятелни. Чл. 293 ал. 1 от ТЗ въвежда спазването на писмената форма като изключение и признава за спазена формата, когато изявлението е записано технически по начин който дава възможност да бъде възпроизведено / чл. 293 ал. 4 ТЗ/ За договора за строителство, като разновидност на договора за услуги няма изрични разпоредби в ГПК, а тези на чл. 258 и сл.от ЗЗД към които препраща чл. 288 от ТЗ не съдържат изисквания за форма. Чл. 160 ал. 2 от ЗУТ на който се позовава ответникът изисква съставяне на писмени договори, но той има отношение към доказването на спазването на изискванията към строежите по чл. 169 ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ. Затова в изпълнение на ЗУТ е приета и Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, според която правилно съставените и изисквани като задължителни протоколи и актове за съответния строеж са основание за издаване на разрешение за ползване на строежите от първа до трета категория и удостоверение за въвеждане в експлоатация за тези от четвърта и пета категория. Количествено стойностните сметки, каквито са по характера си актовете обр. 19 не са от категорията на задължителните. Освен това обектът е с издадено разрешение за ползване /л.529 първ.д./ и следователно е отговорил на тези изисквания. Независимо от изложеното между страните има писмен договор, правилно възприет от първата инстанция като рамков, тъй като първоначално определената цена от 28 760 лв. е ориентировъчна, като количествата и видовете работи се доказват в процеса на изпълнение. Ответникът е платил безспорно 239 765 лв. и е подписал актове обр. 19, но ги е оспорил поради липса на оргинали и нанесените в представените копия корекции. Видно от разменената между страните кореспонденция, на 11.07.2005 г. ищецът-изпълнител е предоставил на ответника рекапитулация /л. 53 от първ. дело/, в която са описани отделните актове с номерация по дати и цени на СМР без ДДС. На 13.07.2005 г. ответникът в рекапитулация / л. 352първ.д./е посочил, че по 16 бр. актове /един от които - № 7 не даден оргинал/, признава за плащане 254 707 лв.без ДДС, а за останалите № 14 за извършени СМР в тяло Д VIP апартамен, № 16 за СМР в тяло Е,F партер и № 18 за извършени СМР – общ е посочил че работите не са завършени. Съдът приема, че двустранно подписаните актове с нанесените върху тях корекции са годни доказателства. Подписалите ги лица – свидетелите А. Т. и А.й И., разпитани в съдебни заседания на 18.05.2006 и 13.07.2007 г. подробно са обяснили технологията на подписване и поредност на нанасяните корекции. Ответникът е оспорил автентичността на подписите и съдържанието на актовете и рекапитулацията, но от извършените графологична експертиза /л. 441 първ.д./ на подписа върху рекапитулацията /л.352 първ.д./ и придружителното писмо /л.351 първ.д./ се установява безспорно, че принадлежи на натоварения с изпълнение на функциите на инвеститорски контрол служител на ответника – А. И. Освен, че И. е определен със заповед от законния представител да приема работата, съдът счита че е налице и презумпцията по чл. 301 от ТЗ след като ответникът е платил 239 765 лв. с ДДС видно от записванията в счетоводството на отделните суми като плащане по договор за СМР от 27.12.2004 г. или като аванс за топлоизолации /вж. ССЕ л. 451-454 от първ. д./.
По подписаните 16 бр. актове ищецът след приспадане на признатия от него отбив претендира 270 497,60 лв /312 593,90 лв. - 28 860, 48 лв.за трите неподписани акта,- 3 850 лв. признат отбив за лошо качество – 9 377,82 лв. 3% гаранция/ съгл. неговата рекапитулация. По тези двустранно подписаните актове обр. 19 №№ 1 до 13, № 15 и № 17 ответникът - възложител е приел работа на стойност 254 707 лв.без ДДС, съгласно изявлението в рекапитулацията от 13.07.2005 г. До тази сума насрещните волеизявления на страните съвпадат. Съдът при изследване на отделните актове установява, че извършения от възложителя отбив за лошо качество по актове №1, 2, 4, 5а, 6, 9, 11 и13 за почистване, за кривина и неравности по фасадата, замърсен камък, счупени тръби на климатици е общо 3 900 лв. и почти съвпада с отбива за качество който прави и ищецът - изпълнител в своята рекапитулация и който е 3 850 лв. Основателно е и извършеното от ответника прихващане с насрещни негови вземания за нощувки – акт №2 от 28.04.2005 г. на стойност 2 037 лв. и за кражби акт обр. 1/28.04.2005 г. на стойност 500 лв. Тези суми съдът приема за доказани въз основа на представените във въззивната инстанция справки за нощувки в общежитие „В.” изготвени от тех.ръководител на изпълнителя - А.Т. и протокол за кражби /л. 55-59 от възз. дело/ .Основателен е и извършения отбив от 3% гаранция плащането на която се дължи след изтичане на срока, при условие че няма констатирани скрити недостатъци. Съдът приема за недоказана претенцията на изпълнителя за плащане на СМР за сумата 15 790 лв., представляваща разликата в стойността на двустранно оформените актове за извършени СМР представени от двете страни и за сумата от 28 860, 48 лв. претендирана по трите неподписани от ответника акта, тъй като липсват годни доказателства за установяване на размера на вземането на ищеца. Назначените първоначална и тройна експертиза и в писмените си заключения и в обясненията в съдебно заседание сочат, че не могат да установят скритите работи, поради липса на съставени протоколи за скрити работи и реално извършеното от ищеца, по фасадите където довършителните работи са продължени от други фирми, тъй като не е възможна и съпоставка между техните количествено стойностни сметки, поради договорени различни цени и принципи на отчитане на извършената работа. Така писмената форма се явява форма за доказване на извършените СМР, когато строителните работи преди завършване на цялостен етап са довършени от следващ строител без да бъдат разграничени и при противоречиви свидетелски показания. Поради изложеното съдът приема, че се доказва извършена работа на стойност 254 707 лв. без ДДС или 305 648,40 лв. с ДДС. Съдът приема за платени 239 765 лв. с ДДС. До тези изводи стига след съвкупна преценка на представените писмени доказателства – рекапитулация от 13.07.2005 г./ л.352 първ.д./, фактури, РКО, ПКО и б.бордера и констатациите на вещите лица по назначените ССЕ /л. 311-315 и л. 451-454 в първ.д/ и л.71-75 възз.д./.Видно от заключенията на вещите лица при ответника има издадени РКО и банкови вносни бележки на обща стойност с ДДС 269 705 лв., а получената сума при ищеца е 239 765 лв. От тях разплатени по банков път са 120 000 лв. за получаването на които ищецът е издал ДФ 912/30.03.2005 г. за 60 000 лв. и ДФ 960/17.04.2005 г. за 60 000 лв. Останалите плащания са извършвани в брой, но има несъответствие между издадените РКО от ответника и ПКО от ищеца. И в двете дружества за процесния период няма водени касови книги /в лева и валута/ с РКО и ПКО. От издадените от ответника РКО, три / № 6 на л. 659, № 261-на л. 649 и № 403 на л. 639 на обща стойност 25 000 лв./, нямат подпис за получател. Видно от бележката към касовата книга на ответника /л. 477 първ.д./, ищецът е отразявал сумите по РКО по сметка *** – Каса след издаване на данъчна фактура, поради което не са отразени в касовата книга на ответника-възложител издадени от него 13 бр. РКО /ССЕ -л. 453 първ.д./ Констатацията, че разплащанията в брой са отразявани и в двете дружества чрез сметка *** каса въз основа на издадените фискални бонове след издаване на данъчни фактури е направена и от тройната ССЕ назначена във възивното производство. Затова настоящия съд приема, че издадените от ищеца РКО, не са годни доказателства за извършени плащания на 269 705 лв., а платените суми са до размера на заявените от ответника 239 765 лв., колкото са отразени и в счетоводството на ищеца. Дължимото неплатено възнаграждение е за сумата 65 883,40 лв. и в този размер искът с правно основание чл. 266 ЗЗД е основателен. За разликата до предявения размер от 120 835,10 лв искът е неоснователен.
По възраженията на ответника за прихващане: 1./Неоснователно е възражението на за прихващане на насрещно вземане от 5 357,50 лв., която сума представлява дължими от ищеца-изпълнител плащания за реализирани нощувки на работници и употребена ел. енергия и вода, както и за възстановяване на стойността на откраднати материали. Част от тази сума е прихваната от възложителя и призната от съда / за нощувки и кражби/ Относно 2 500 лв. претендирани от ответника като отбив за вода и ел. енергия съдът счита, че възражението е недоказано, тъй като за стойността им има единствено представена справка от ответника /л. 60 от въззивното дело/, в този смисъл тя е изходящ от страната документ, сочещ изгоден за нея факт. Неприложима е и нормата на чл. 55 ал. 1 от ТЗ, защото въпреки че е посочена като счетоводно извлечение, експертизата в първоинстанционото производство не е открила счетоводни записвания на такива данни. 2/По възражението за прихващане на насрещно вземане на ответника за сумата 47 844 лв. направени разходите за възстановяване на щети резултат от лошокачествени работи: Някои от тях като счупени от ищеца тръби на климатици, замърсявания на балкони, дограми и парапети са констатирани в съставените и двустранно подписани актове обр. 19 №1, 2, 4, 5а, 6, 9, 11 и13 ищецът е признал лошокачествено извършени работи и отбив от цената в размер на 3 850 лв. /вж. рекапитулация от 11.07.2005 /л. 53 от първ.д./ За тях ответникът е реализирал правото си по чл. 265 ал. 1 ЗЗД при приемане на работата. Що се касае за други проявили се по- късно недостатъци, за тях може да се съди само по възражението на възложителя. Протоколи съставени с участието на други фирми – ЕТ” К.М.” „Б.Г.” ООД за явни дефекти на покривната хидроизолация и топлоизолацията не могат да се противопоставят на ищеца, който не е уведомен. Липсата на проведена процедура по двустранното им установяване, води до невъзможност за доказване. По отношение на твърдяните скрити недостатъци проявили се в по- късен момент съдът приема за установени по размер недостатъци които са в причинна връзка с лошакачественото изпълнение на ищеца. Такива са остойностените от тройната СТЕ в допълнителна експертиза разходи за отстраняване на разлепена хидроизолация в размер на 1 764 лв. За останалите липсват годни доказателства. Така според констатациите в заключението на тройната ССЕ делатационната фуга не е възлагана и изпълнявана от ищеца, поради което по- късно появилите се течове от фуги и напукване на мазилката не са в причинна връзка с изпълнението на ищеца и не ангажира отговорността на ищеца за плащане на разходите по отстраняване. Същото се отнася и за разминаване на тоновете в мазилката, тъй като не е установено да са резултат от неспазена технология. За установените недостатъци на хидроизолацията е дадено предписание от възложителя и направен отбив от ценната за отстраняване на неправилния наклон водещ до задържане на вода. В акт обр. 15 и разрешението за ползване липсват забележки, при огледа на вещите лица не са констатирани течове, поради което съдът приема че тези недостатъци са отстранени. 3/ Възражението за мораторна неустойка в размер на сумата 59 000 лв. представляваща неустойка от 0,1% на ден от 5.03.2005 г. до 5.11.2005 г. е неоснователно. Съгласно договора се дължи изпълнение н 45 дневен срок при подходящи климатични условия. От данните на назначената експертиза се установява, че срокът с подходящи 45 дни за извършване на конкретната работа изтича на 7.06.2005 г., но първоначално договореният обем е многократно увеличен, което предполага удължаване на срока, освен това възложителят ответник е бил в забава за плащане на авансово договорените суми, поради което на основание чл. 96 ЗЗД изпълнителят се освобождава от своята забава.
По иска с правно основание чл. 92 ЗЗД. Между страните е договорена неустойка за забава по 0,1% на ден върху стойността на неплатеното задължение. Ищецът претендира сумата считано от 13.07.2005 г. до предявяване на иска на 9.09.2005 г. Приемането на работата съдът счита че е настъпило от датата на изготвяне на последния приет акт обр. 19, т.е на 4.07.2005 г. Съгл. договора той дължи плащането и в 3 дневен срок, поради което е изпаднал в забава считано от 8 07.2005 г. и дължи неустойка за претендирания период от 59 дни. При неплатена цена от 65 883,40 лв. неустойката по 0,1% за 59 дни е общо 3 887,12 лв. до този размер искът е основателен и доказан и следва да се уважи, а за разликата до предявения размер от 7 204,49 лв. да се отхвърли. На размера на неустойката не се отразява извършеното процесуално прихващане, тъй като то поражда действие от датата на решението.
По иска за плащане на сумата 11 152,58 лв. представляваща подлежаща на плащане гаранционна отбивка от 3% върху стойността на строителството ведно със мораторна лихва от 87 лв. Съдът приема, че между страните има договорен 10 годишен срок на гаранция, видно от р.V.т.1 от договора. В рекапитулацията си ищецът е посочил отбив 3% , а ответникът е приел, че до този размер не дължи плащане на цената. Следователно налице е уговорка за задържане на част от възнаграждението като гаранционна сума за този период. Така при установен размер на извършените СМР на стойност 305 648,40 лв. с ДДС задържаната като гаранция цена е 9 169,45 лв. но искът за нея е преждевременно заведен поради което следва да се отхвърли като неоснователен. Неоснователен се явява и акцесорния иск за обезщетение за забава в размер на сумата 87 лв.
Поради сходство в мотивите и крайния резултат първоинстанционно решение следва да се потвърди в осъдителната част относно главницата и в частта с която е отхвърлен иска за плащане на задържаната гаранционна сума и се измени частично в останалата част.
На основание чл. 211 ГПК /отм./ вр. с чл. 64 ал. 1 и чл. 64 ал. 2 ГПК на ищеца се дължи възстановяване на направените съдебни разноски за двете инстанции общо в размер на 5 726,12 лв. а на ответника 986,15 лв.
Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 76/19.02.2009 г. по т.д. № 830/2005 г. на Варненски окръжен съд в частта, с която „З.П.К.” ООД гр Варна е осъден да заплати на „С.” ЕООД Варна:
- сумата 61916, 92 лв.представляваща сбор от дължим остатък от уговорено възнаграждение / данъчна основа и ДДС/ за извършени СМР по договор от 27.12.2004 г. на обект х-л „П. п.”, след извършено прихващане със сумата 1 764 лв. представляваща насрещно вземане на възложителя за разходите за отстраняване на некачествено изпълнение на хидроизолация ведно със законната лихва считано от завеждане на исковата молба 09.09.2005 г. до окончателното плащане.
- сумата 3 653, 01 лв. представляваща неустойка за забавено извършване на тези плащания считано от 13.07. 2005 г. до завеждане на иска на 09.09.2005 г.
и в частта, с която е отхвърлен иска на „С.” ЕООД Варна срещу „З.П.К.” ООД за заплащане на:
- уговореното възнаграждение за разликата над 65 833,40 лв. до 120 835,10 лв.
- неустойка върху тези плащания за горницата над 3 883,12 лв. до 7 204,49 лв.
- задържани без основание гаранционни суми от възнаграждението общо в размер на 11 152, 58 лв
- законната лихва от 87 лв. върху тази главница за периода 01.01.2006 г. до 23.01.2006 г.
ОТМЕНЯ решението в частта, в която е отхвърлен иска на „С.” ЕООД гр. Варна срещу „З. п. к.” ООД гр. Варна за плащане на възнаграждение за СМР за разликата над 61 916, 92 лв. до 65 883,40 лв. и за неустойка за разликата над 3 653.01 лв. до 3 887,12 лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „З.П.К.” ООД Варна, БУЛСТАТ 103779328 да плати на „С.” ЕООД Варна ЕИК 103 686 057 сумата 3 966, 48 лв. / 65883,40 – 61916,92 лв./ сбор от дължим остатък от уговорено възнаграждение / данъчна основа и ДДС/ за извършени СМР по договор от 27.12.2004 г. на обект х-л „П. п.”, ведно със законната лихва считано от 9.09.2005 г. до окончателното и плащане и сумата 234,11 лв. / 3887,12 лв. – 3 653,01 лв./ представляваща неустойка за забавено извършване на тези плащания считано от 13.07. 2005 г. до завеждане на иска на 09.09.2005 г., както и съдебни разноски по компенсация за двете съдебни инстанции в размер на сумата 4 739,97 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 от ГПК .
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :