Р Е Ш Е Н И Е

№17816.10.2009 г../гр. ВАРНА

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на 23.09.2009 год. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

АНЕТА БРАТАНОВА

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.дело No 246 по описа за 2009 г. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е с правно основание пар.2, ал.1 ПЗР на ГПК вр. чл.196 и следв. ГПК /отм./ и е образувано по въззивна жалба от С.Д.С. и К.В.М. против решение № 111/25.02.2009 год., постановено по т.д.№ 30/2008 год. по описа на ОС – Добрич, с което е отхвърлен предявеният от страните против «ОББ» АД – гр.София и «Н.» ООД – гр.Пловдив иск с правно основание чл.26, ал.1 ЗЗД вр. чл.474, ал.1 ГПК /отм./ вр. чл.472 ГПК за установяване на нищожността на учредената с нот.акт № ХХХ, т.I, рег.№ ХХХХ, нот.дело № ХХХ от ХХ.ХХ.ХХХХгод. на Нотариус В.Т., действащ в района на РС – Добрич, вписан под №158 при НК договорна ипотека /така въззивна жалба, молба за уточнение на предявената жалба вх.№ 2981/30.06.2009/

В предявената жалба се излага, че съдебният акт е постановен при допуснати съществени процесуални нарушения – явно пристрастие на съдията – докладчик по делото. Съдът е постановил съдебно решение въз основа на експертно заключение по прокурорска преписка, игнорирайки приобщената по делото СГЕ. Допуснато е нарушение на процесуалния закон и при формиране на изводите за правосубектността на участващите в нот.производство юридически лица и за представителната власт на техните представители. Изводите са формирани въз основа на заверени от страната преписи, при доказана липса на оригинал, в нарушение на чл.101 ГПК /отм./. Едностранчиво и само в полза на ответниците са кредитирани събраните гласни доказателства. Отказано е събирането на доказателства за наличието на документна измама и злоупотреба с кредита.

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемата страна – «Н.» ООД – гр.Пловдив, не е изразила становище при въззивното разглеждане на спора.

Въззиваемата страна – «ОББ» АД – София, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на въззивната жалба и моли съда да остави в сила обжалваемия съдебен акт.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

1. По процесуалната легитимация на страните в производството: ОС – Добрич е бил сезиран с искова молба от С.Д.С. и К.В.М., чрез процесуалния си представител адв. С.Г., обективираща претенция за обявяване НЕДЕЙСТВИТЕЛНОСТТА на учредената с нот.акт № ХХХ, т.I, рег.№ ХХХХ, нот.дело № ХХХот ХХ.ХХ.ХХХХгод. на Нотариус В.Т., действащ в района на РС – Добрич, вписан под №158 при НК договорна ипотека. Страни по нот.сделка са ТБ «ОББ» АД – София в качеството на кредитодател и ипотекарен кредитор, «Н.» ООД – Пловдив в качеството на кредитополучател и К.В.М. в качеството на трето задължено лице – ипотекарен гарант.

Предявеният иск е установителен такъв, за прогласяване на абсолютната недействителност на процесната сделка. Нормата на чл.97, ал.1 ГПК /отм./ регламентира, че надлежна активно процесуално-правно легитимирана страна по иска е всеки, който има интерес от установяването на действителното правно положение. Особеното при правото на установителен иск е това, че с него се ползват и лица, които не са субекти на правоотношението, без да имат при това качеството на процесуални субституенти. Установителният иск се характеризира спрямо другите искове с най-широк кръг от надлежни страни. Няма пречка и трето лице, неучастващо в отричаното правоотношение, да предяви иск за установяване на неговата недействителност. Поначало, нищожността е абсолютна, настъпва по право и може да се предяви от всеки правен субект, стига да е налице правен интерес.

Разглежданата претенция е предявена от С.Д.С. в лично качество. Страната не е участник в нотариалното производство по удостоверяване на разглежданата сделка. Разпоредителното действие – учредяване на договорна ипотека върху имот – лична собственост на К.М. не рефлектира в неговия патримониум. Твърденията за наличието на неформални, вътрешни уговорки за прехвърляне на ипотекираната вещ не са установени в производството и не обосновават самостоятелен правен интерес от воденето на спора. Качеството на съдружник в ответното дружество – „Н.” ООД също не дефинира пряк самостоятелен интерес, респ. процесуална легитимация за отричането на сделка, от която ЮЛ черпи единствено права.

Водим от горното, съдът намира, че предявеният от С.Д.С. иск е недопустим, поради липса на установен в производството правен интерес – пряк или косвен. С оглед правомощията на въззивната инстанция – чл.209, ал.1 ГПК / отм./ решението на ОС – Добрич следва да бъде частично обезсилено, респ. производството по активно субективно присъединения иск от С.Д.С. – прекратено.

II. По предмета на спорното право: Съобразно обстоятелствената част на исковата молба, ищцата К.М. е въвела следните твърдения, обосноваващи недействителността на сделката: Страната твърди, че при изповядване на сделката нотариусът не е проверил самоличността, дееспособността и представителната власт на участващите в нотариалното производство лица – нарушение на чл.474, ал.4 ГПК /отм./. Разпоредителната сделка е осъществена при липса на представителна власт на лицата, осъществяващи правни действия от името на „ОББ” АД и „Н.” ООД – основание за недействителност по чл.26, ал.2 вр. чл.42 ЗЗД. Вписаният в нот.акт представител на „Н.” ООД не е упълномощен с надлежно прието решение на ОС по смисъла на чл.137 ТЗ. Дружеството не е индивидуализирано в нот.акт с изискуемите правноиндивидуализиращи признаци – основание за нищожност по чл.170 ЗЗД. Въведените факти и обстоятелства съставляват основанието на предявената претенция, респ. предмета на спорното право.

В хода на производството, ищцата е правила допълнителни изявления, обосноваващи нови пороци на атакуваната сделка: нот.акт не е съставен в изискуемата форма; ипотеката е учредена за обезпечение на дълг, който не е валидно възникнал – като кредитополучател по договора за банков кредит е вписан субект, който не съществува, подписите в договора и кредитното досие не са автентични; кредитното досие не е е пълно, а частично е и подменено; парите по кредита не са постъпвали в дружеството; ищцата – ипотекарен гарант е въведена в заблуждение относно обезпечения дълг и др. Всички допълнителни факти и обстоятелства съставляват по съществото си нови, допълнителни основания за недействителност на сделката и могат да бъдат релевирани в процеса единствено по реда на изменение на иска /чл.116, ал.1 ГПК – отм./ чрез изрично искане, отправено до съда и при спазване на останалите, предвидени в закона процесуални изисквания. При липса на претендирано и допуснато изменение на иска, съдът приема, че същите не са част от спорния предмет, респ. не са предмет и на въззивната проверка от настоящата инстанция.

Не са предмет на въззивна проверка и твърденията на страната за наличието на обективни предпоставки, обосноваващи отвод на разглеждащия съдия от ОС – Добрич. Отвод на съда не е искан в хипотезата на чл.13 ГПК /отм./, липсват и каквито и да е доказателства за наличие на обстоятелствата по чл.12 ГПК/отм./. Отделно от изложеното, производството е по реда на чл.196 и следв. ГПК /отм./ и има въззивен характер. Допуснатите процесуални нарушения на първата инстанция не съставляват основание за въззивна отмяна. Въззивният съд действа като втора първа инстанция и разглежда изцяло спора по същество, вкл. при необходимост, разполага с процесуалното задължение да повтори ненадлежно осъществени процесуални действия. Въззивната инстанция не проверява правилността на първоинстанционния акт, а извършва собствена дейност по преценка на доказателствата и релевантните факти.

III. По съществото на спора: С договор, обективиран в нот.акт № ХХХ, т.I, рег.№ ХХХХ, нот.дело № ХХХот ХХ.ХХ.ХХХХгод. на Нотариус В.Т., действащ в района на РС – Добрич, вписан под №158 при НК ищцата К.В. Михова е учредила ипотека в полза на ТБ «ОББ» АД върху собствен недвижим имот за обезпечаване задължението по кредита – главница, лихви, неустойки и разноски, предоставен от банката чрез клона в гр.Добрич в полза на «Н.» ООД.

Съставеният нот.акт, на първо място, сочи като участник в нот.удостоверяване ТБ «ОББ» АД, рег. с решение от 09.12.1992 год. по ф.д.№ 31848/1992 год. по описа на СГС. Посочените признаци са достатъчни за индивидуализацията на юридическото лице – кредитор. Данните за фирмената регистрация съответстват на юридическо лице със същото наименование съобразно представеното по делото удостоверение за актуално фирмено състояние.

Участник в нотариалното удостоверяване е и «Н.» ООД, регистрирана с решение № 1709/14.02.2000 год. по ф.д.№ 822/2000 год. по описа на ОС – Пловдив. Посочените признаци са достатъчни за индивидуализацията на юридическото лице – кредитополучател. Данните за фирмената регистрация съответстват на юридическо лице със същото наименование съобразно представеното по делото удостоверение за актуално фирмено състояние.

С оглед на изложеното, съдът приема, че нот.акт отговаря на императивните изисквания на чл.167, ал.2 ЗЗД, респ. липсват предпоставките за неговата недействителност по смисъла на чл.170 ЗЗД. Съдържащите се в нот.акт данни за юридическите лица са достатъчни за определянето на кредитора и длъжника. Липсата на други правноиндивидуализиращи признаци не влече нищожност на нотариалното удостоверяване по арг. от общата разпоредба на чл. 472 ГПК /отм./.

Липсата на данни, че нотариусът е проверил доказателствата за фирмената регистрация на ЮЛ по сделката сама по себе си не влече порок на нотариалното удостоверяване.Такъв би бил налице само в случая, когато нотариусът е удостоверил изявление от името на търговец, който не съществува или е налице неопределеност досежно правосубектността му. Подобен порок в случая не съществува.

Следва да се отбележи и че вписванията в търговския регистър имат декларативно, доказателствено, а в определени случаи и конститутивно действие. Законодателят е предвидил, че вписването подлежи на незабавно изпълнение. Вписването представлява официално удостоверяване, че известно подлежащо на вписване обстоятелство съществува. Ефектът на вписването настъпва към момента на вписването и продължава до неговото заличаване чрез предвидените за това специални способи. По изложените съображения, всички допълнителни възражения против правосубектността на участващите в нотариалното удостоверяване юридически лица следва да бъдат оставени без разглеждане. Конкретно – твърденията за опорочено възникване на „Н.” ООД могат да бъдат предмет на изследване единствено в специално исково производство по чл.70 ТЗ. Същите не могат да се релевират с възражение, отделно – имат за последица единствено прекратяването на ЮЛ, последвано от ликвидация. Без разглеждане следва да бъдат оставени и твърденията за „нелегитимност” на клона на „ОББ” АД в гр.Добрич, надлежно вписан съобразно удостоверение за актуално фирмено състояние /л. 16 от делото/.

Представеният по делото нот.акт удостоверява, че на посочената дата – ХХ.ХХ.ХХХХгод. страните и пълномощниците на страните - М.Д. /за „ОББ” АД/ и Я.Я. /за „Н.” ООД/ са се явили лично пред нотариуса. Подписите под нот.акт не са предмет на оспорване. Страната не твърди нарушение на чл. 474, ал.4 ГПК /отм./ досежно императивното изискване за лично явяване. Позоваването на чл.474, ал.4 ГПК /отм./ е единствено с оглед липсата на представени пред нотариуса данни за регистрацията, разгледани по-горе. Твърди се и липса на представени доказателства за представителната власт на участващите в сделката лица. Соченото основание за недействителност следва да се квалифицира като такова по чл.26, ал.2 ЗЗД вр. чл. 42 ЗЗД. Дадената от страната правна квалификация на нищожността– чл. 474, ал.4 ГПК /отм./ не намира приложение, тъй като съгласно чл.472 ГПК /отм./ нарушението на чл.474, ал.4 /отм./ е основание за нищожност само при неспазване на императива за лично явяване на участниците в нот.производство.

По представителната власт на Я.Я. за действия от името на „Н.” ООД: Лично явилото се лице Я.Я. има качеството на управител на търговското дружество към датата на нотариално изповядване на сделката и разполага със самостоятелна представителна власт като органен представител на търговеца по чл.141, ал.2 ТЗ– така удостоверение за актуално фирмено състояние л. 14 и л.75. Вписването на лицето като управител обосновава наличието на надлежен мандат за сключването на договор за кредит от името на ЮЛ, вкл. за обезпечаването му с имот – собственост на трето лице. За осъществяването на сочените действия, управителят на търговското дружество разполага с пълна оперативна компетентност, респ. не е необходимо изричното му упълномощаване с решение на ОС по смисъла на чл.137 ТЗ. Поначало, ОС на ООД има изключителна компетентност да приема решения само в случаите, когато действията на управителя са свързани с отчуждаване или придобиване на недвижими имоти или вещни права върху тях /чл.137, т.7/. Разглежданата сделка обаче има за предмет учредяването на ипотечно право върху имот на трето лице и не попада в хипотеза на чл. 137, т.7 ТЗ. Няма пречка, с дружествения договор да бъдат въведени ограничения за представителната власт на управителите чрез въвеждане на императивно изискване за предварително решение на ОС, но данни за подобно ограничение липсват. Отделно – на основание чл.141, ал.2, изр.3 ТЗ подобни ограничения биха имали значение само във вътрешните дружествени отношения и не биха се отразили на действителността на сделката.

По представителната власт на М.Д. за действия от името на „ОББ” АД: Участващата в нотариалното удостоверяване М.Д. се е явила на сделката в качеството на пълномощник на кредитора – „ОББ” АД по силата на описано в нот.акт пълномощно рег.№ 9806/30.04.1998 год. от С.П.В – гл.изпълнителен директор и Р.И.Т. – изпълнителен директор на „ОББ” АД. Коментираното пълномощно е представено по делото единствено в заверен от страната препис. С определение от о.с.з. на 11.09.2008 год. страната е задължена да представи оригинал на пълномощното или официално заверен препис от него, но изрично е признала, че не разполага с такива, поради създадената вътрешна практика за периодично унищожаване на пълномощни от банката. На посоченото основание и с оглед разпоредбата на чл.101 ГПК /отм./ представеният препис следва да бъде изключен от доказателствения материял по делото.

По делото не са представени други доказателства за наличието на надлежно упълномощаване на М.Д. в изискуемата съобразно чл.37 ЗЗД форма. Изисканото от въззивната инстанция пълномощно, приобщено по ф.д. на клона на търговеца е препис на заверено от страната пълномощно, оспорено е от ищцата и не е представено в изискуемата съобразно чл. 101 ГПК /отм./ форма.

Независимо от изложеното, съдът намира, че разглежданата сделка е произвела валидно правно действие, вкл. и по отношение на банката – кредитор по следните съображения: Разглежданата сделка има търговски характер по арг. от чл.268, ал.1 и чл.287 ТЗ. Сключена е от „ОББ”АД в кръга на упражняваната от него дейност по занятие – предоставяне на кредити и свързаните с това дейности, вкл. и обезпечаването им.

Съгласно чл.301 ТЗ смята се, че търговецът е потвърдил действията на лице без представителна власт, ако не се е противопоставил веднага след узнаването му. Нормата има специален характер по отношение на чл. 42, ал.2 ЗЗД и създава презумпция за надлежно представителство на търговеца. В настоящия случай, кредиторът е узнал за сключената сделка, не се е противопоставил, вкл. е предприел действия по принудителното реализиране на ипотечното право – така изп.дело ХХХХХХХХХХХХХХ по описа на частен съдебен изпълнител Л. Т. с рег. № ХХХ с район на действие ОС – Добрич. И в настоящото производство, кредиторът „ОББ” АД е изявил готовност да се ползва от правните последици на сделката чрез процесуалната си позиция в процеса. Прилагането на установената от закона презумпция на чл.301 ТЗ е обусловено не от потвърждаване на извършените от името на търговеца действия по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗЗД, а от противопоставянето му на тези действия, което следва да се извърши веднага след узнаването. Следователно - порокът на сделката в разглежданата част следва да се счита за саниран.

Водим от горното, съдът намира, предявеният иск за неоснователен на заявените в исковата молба основания. Решението на ОС – Добрич, постановено с идентичен краен резултат следва да бъде потвърдено.

Въззиваемите страни не са претендирали разноски, поради което и съдът не присъжда такива.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОБЕЗСИЛВА решение № 111/25.02.2009 год., постановено по т.д.№ 30/2008 год. по описа на ОС – Добрич па активно субективно съединения иск от С.Д.С. и ПРЕКРАТЯВА производството в тази част, на основание чл.209, ал.1 ГПК /отм./.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 111/25.02.2009 год., постановено по т.д.№ 30/2008 год. по описа на ОС – Добрич в останалата му част.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от съобщението до страните пред ВКС при условията ан чл.280, ал.1 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.