В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 23.09. през две хиляди и девета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

АНЕТА БРАТАНОВА

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело №199 по описа за 2009 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Л”ЕООД-В. е обжалвал решението на Варненския окръжен съд-ТО по т.д.№630/2006 г., в частта му, с която са отхвърлени исковете му срещу „Р.”ООД-В., от които - искът му по чл.79, ал.1-ЗЗД само за разликата от 4950 лв до 25000 лв, и са уважени исковете на последния срещу него, ведно с лихви и разноски, с молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което неговите искове бъдат уважени, а тези на „Р.”ООД-В. бъдат отхвърлени. Жалбоподателят моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му.

„Р.”ООД-В. е подало възражение срещу жалбата като моли за оставяне в сила на решението в обжалваните от „Л”ЕООД-В. части. От своя страна също обжалва решението по делото в уважената част по исковете на „Л”ЕООД-В. като моли с жалбата и в с.з. чрез процесуалния си представител за отменяне на решението в обжалваните му части и за отхвърляне изяло на претенциите на „Л”ЕООД-В. срещу него, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбите са подадени в срок и са процесуално допустими.

Разгледани по същество, първата от тях е частично основателна, а втората – неоснователна, предвид следното:

Актовете само на органи с делегирани права да установяват некачествено строителство – общини, РДНСК са обвързващи участниците в строителството. Констативни актове, съставени от търговци, които извършват това съобразно предмета си на дейност или по занятие, с характер на частни експертизи, обвързват страните само по тяхно общо съгласие и доколкото са били поканени да присъстват при констатиране на дефектите. Ето защо представените по делото актове на „Б.” АД нямат обвързваща доказателствена сила и не могат да се противопоставят автоматично на строителя. Те се преценяват като частни свидетелстващи документи с оглед на всички събрани по делото доказателства. В случая всички писмени и гласни доказателства по делото, вкл. заключенията на съдебно-техническите експертизи потвърждават крайния извод на констатациите в актовете на сървейора за значителен обем некачествено изпълнени от строителя СМР. Основното заключение на тройната СТЕ от 8.10.2007 г., неоспорено от страните, обаче следва да се кредитира само с оглед остойностените некачествени работи – на стойност 49634.82 лв, а не и досежно сочените в заключението т.нар. несъответствия. Първо, защото претенция за актувани, но неизвършени работи в исковата молба от 20.07.2006 г. на „Л”ЕООД-В. няма – нито са наведени конкретни обстоятелства по такава претенция, нито е конкретизирана по размер, нито се съдържа в петитума на иска. В уточнителната молба на същия ищец –л.257-258 не се съдържа уточнение на никаква друга претентция освен на претенция по чл.265, ал.1, пр.2-ЗЗД за присъждане на разходи, необходими за поправка на установените недостатъци на изпълнените СМР. И второ, защото от доказателствата по делото се установява, че възложителят е правил множество промени на проекта в хода на строителството, като вече изпълненото е било по-късно преправяно, и това води неизбежно до несъответствия спрямо първоначалния проект, но не означава непременно, че възложителят е надплатил неизвършени от изпълнителя работи, като в същия смисъл са и обясненията на в.л. по повторната СТЕ – инж.Т.Р.. Непосредствено преди съставянето на акт-обр.15 от 29.05.2006 г. страните са подписали споразумение от 11.05.2006 г., в което са приели, че на заплащане подлежи цялата разлика до 90% от договорената цена при посочените условия, като възложителят задържа само гаранция от 10 %, която подлежи на възстановяване на изпълнителя при уговорените условия. Споразумението обвързва страните и изключва наличието на спор помежду им за заплатени, но неизвършени работи. От друга страна подписването на акт-обр.15 на 29.05.2006 г. и на акт-обр.16 на 12.06.2006 г. без възражения относно качеството на приетия строеж означава само, че към момента не са констатирани видими дефекти по строителството. Това обаче съвсем не изключва проявяването по-късно на скрити дефекти, които строителят е длъжен да отстрани в договорените гаранционни срокове, които не могат да бъдат по-малки от минималните гаранционни срокове съгласно Наредба №2/2003 г., като това изрично е и посочено в решението на ДПК по акт-обр.16.

Именно такива са дефектите, остойностени от тройната СТЕ по първия иск на „Л”ЕООД-В. по т.д. №630/06 г. на ВОС-ТО в размер на 49634.82 лв, както и тези по втория му иск по присъединеното т.д. №871/06 г. на ВОС-ТО, остойностени по реда на чл.165 – ГПК/стар/ от вещото лице инж. Н.Цанев в размер на 4950 лв и във въззивното производство по допусната от съда повторна СТЕ от вещото лице инж. Т.Р. в размер на 7277.90 лв. За разходите за поправката на тези скрити недостатъци възложителят следва да бъде обезщетен от изпълнителя на основание чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД, тъй като изпълнението следва да бъде годно за обикновеното или предвиденото в договора предназначение – чл.261, ал.1-ЗЗД, като в случай че даденият на изпълнителя проект е бил неподходящ за правилното изпълнение на работата, същият е бил длъжен да поиска извършването на нужните промени в проекта от възложителя, инъче отговаря пред него за причинените вреди – чл.260, ал.1 и 2 – ЗЗД, което не е сторил.

При това положение първият иск е основателен и следва да се уважи за сумата 49634.82 лв, като се отхвърли за разликата до 120000 лв, а вторият иск е основателен и следва да се уважи за сумата 6883.66 лв по заключението на вещото лице Т.Р., което съдът приема за по-достоверно, тъй като сочи конкретно как са определени единичните цени на отделните некачествени СМР за разлика от заключението на вещото лице Н.Цанев, като от общата сума /7277.90 лв/ се намалява сумата по позиция 14-ремонт външни настилки и външен канал /394.24 лв/, тъй като по обяснения на вещото лице в с.з. от 23.09.09 г. тези работи /вертикална планировка/ не са били възлагани и изпълнявани от „Р.”ООД-В., а в останалата му част за разликата до обжалвания размер от 25000 лв искът следва да се отхвърли.

Ето защо решението по първия иск на „Л”ЕООД-В. следва да се остави в сила както в уважената, така и в отхвърлителната му част. Вторият иск следва да бъде преквалифициран по чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД, както първия иск. ВОС го е квалифицирал неправилно по чл.79, ал.1-ЗЗД, тъй като ищецът не търси обезщетение за реално претърпени вреди от неизпълнението към датата на предявяването на иска, а отново разходите, необходими за отстраняване на недостатъците на некачествено извършени СМР. Решението в частта само относно квалификацията по втория иск в уважената му част, както и в отхвърлителната му част за разликата от 4950 лв до 6883.66 лв следва да се отмени, като въззивният съд допълнително присъди същата в размер на 1933.66 лв и остави в сила решението в уважената част до размера на 4940 лв и в отхвърлителната му част за разликата от 6883.66 лв до 25000 лв на основание чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД. С оглед на този резултат съдебните разноски за първата инстанция, дължими от всяка от страните следва да се преизчислят, като решението в тази му част се измени, съответно - по диспозитива по параграф пети разноските възлизат на сумата 275.35 лв, която да се чете вместо сумата 198 лв, а по диспозитива по параграф шести разноските възлизат на сумата 1862.33 лв, която да се чете вместо сумата 1901 лв.

Исковете на „Р.”ООД-В. по присъединеното т.д. №774/06 г. на ВОС-ТО са основателни и следва да се уважат предвид уговорките по т.3.3 и т.3.4.1 от споразумението към договора за строителство между страните от 11.05.2006 г. Сумата 42776.14 лв, с включен ДДС - в размер на 51331.37 лв, се дължи на изпълнителя, тъй като обектът е приет с актове-обр.15 и 16 и е разрешено ползването му от РДНСК-Варна, така че следва да се приеме, че условията на т.1.1 са изпълнени – целият обем договорени СМР е бил изпълнен в посочения срок до 19.05.2006 г., след като годността за приемане на строежа е била установена с акт-обр.15 на 29.05.2006 г., подписан без забележки и възражения. Сумата 42932 лв, с включен ДДС - в размер на 51518.40 лв, се дължи на изпълнителя, тъй като уговорката по т.3.4.1 визира евентуални явни недостатъци, които могат да се открият при обикновен начин на приемане - констатирани при съставянето на акт-обр.15 и посочени в списък на недостатъците към него, които изпълнителят следва да отстрани в срок от 4 седмици от подписването на същия акт, а такива в акт-обр.15 от 29.05.2006 г. не са посочени, като актът е подписан без забележки и възражения, в т.ч. от представителя на възложителя. Съобщените на изпълнителя с факс на възложителя от 5.07.2006 г. недостатъци са констатирани от него едностранно и по характера си са явни, като е следвало да бъдат констатирани съвместно от страните още при приемането на строежа с акт-обр.15. Самото уведомяване е след изтичане на предвидения в посочената уговорка 4-седмичен срок за отстраняване на евентуално констатирани преди това недостатъци. При положение освен това че искът на възложителя за недостатъци е уважен /макар частично/, не би могло същевременно да се отхвърли иска на изпълнителя за връщане на гаранцията му в по-малък размер от уважения размер на недостатъците, както настоява възложителят, тъй като това би означавало последният да получи двойно дължимата от изпълнителя престация – веднъж - чрез осъждането му за разходите по отстраняване на недостатъците и втори път – чрез задържане на гаранцията му. Уважаването и на двете насрещни претенции не препятства страните да прихванат извънсъдебно насрещно дължимите си един на друг суми за вземания по съдебното решение, които са изискуеми и ликвидни.

По отношение пък на скритите недостатъци, проявили се в гаранционния срок, ангажиращи гаранционната отговорност на строителя, като напр. подмяна на компрометирана хидроизолация на покрива, правата на възложителя са гарантирани с втората половина от гаранционната сума /42932 лв;с включен ДДС-в размер на 51518.40 лв/ съгласно т.3.4.2 от споразумението, като окончателното разчитане на отношенията им стане с подписване на предвидения в същата уговорка заключителен протокол след отстраняване на дефектите, корекциите и ремонтите по СМР, извършени от „Р.”ООД-В.. Ето защо, решението в уважената част по исковете на „Р.”ООД-В. следва да се остави в сила. Искане за присъждане и на изтекли лихви върху главницата не представлява увеличение на иска съгласно чл.116, ал.3-ГПК/стар/, предвид което такова искане може да бъде направено до приключване на устните състезания. Няма следователно допуснато от съда присъждане свръхпетитум относно законната лихва, считано от завеждането на иска, поради което решението следва да бъде оставено в сила и в тази му част.

При този изход на спора и предвид липса на искане от „Л”ЕООД-В. за присъждане на разноски за въззивната инстанция съобразно уважената част от жалбата му направените от страните съдебни разноски в това производство се понасят, така както са направени.

Воден от изложеното и на основание чл.208 - ГПК /стар/ съставът на Варненския апелативен съд

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №11/12.01.2009 г. на Окръжен съд – Варна, ТО по т.д.№630/2006 г. по иска на „Л”ЕООД-В. срещу „Р.”ООД-В. по същото дело по чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД за сумата 120000 лв както в уважената до размера на 49634.82 лв част, ведно със законната лихва, считано от 20.07.2006 г. и съдебните разноски, така и в отхвърлителната му част за разликата до 120000 лв, ведно с присъдени в полза на ответника съдебни разноски.

ОТМЕНЯ решението в частта по иска на „Л”ЕООД-В. срещу „Р.”ООД-В. за сумата 100000 лв по присъединеното т.д. №871/06 г. на ВОС-ТО по чл.79, ал.1, пр.2 - ЗЗД в уважената му част само относно квалификацията на иска, както и в отхвърлителната му част за разликата от 4950 лв до 6883.66 лв, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

Преквалифицира иска по чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД, вместо по чл.79, ал.1, пр.2-ЗЗД, с предмет - разходи, необходими за отстраняване на недостатъци в качеството на некачествено извършени на обекта СМР.

ОСЪЖДА „Р.”ООД-В., с.адр. и с. представителство, да заплати на „Л”ЕООД-В., с.адр. и с. представителство, допълнително по този иск сумата 1933.66 лв, представляваща разходи, необходими за отстраняване на недостатъци в качеството на некачествено извършени на обекта СМР, на основание чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД.

ОСТАВЯ В СИЛА решението по същия иск в уважената част до размера на 4940 лв и в отхвърлителната му част за разликата от 6883.66 лв до 25000 лв на основание чл.265, ал.1, пр.2 – ЗЗД.

В отхвърлителната му част за разликата от 25000 лв до 100000 лв решението по иска като необжалвано е влязло в сила.

ИЗМЕНЯ решението по същия иск в частта му за съдебните разноски за първата инстанция, като съответно - сумата на разноските по диспозитива по параграф пети ДА СЕ ЧЕТЕ 275.35 лв, вместо сумата 198 лв, а сумата на разноските по диспозитива по параграф шести ДА СЕ ЧЕТЕ 1862.33 лв, вместо сумата 1901 лв.

ОСТАВЯ В СИЛА решението по исковете на „Р.”ООД-В. срещу „Л”ЕООД-В. по присъединеното т.д. №774/06 г. на ВОС-ТО, с което същите са уважени общо за сумата 102849.77 лв, ведно със законната лихва, считано от 31.08.2006 г. и съдебните разноски.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК /нов/.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.