В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадесети април през две хиляди и десета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 168 по описа за 2010 год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по повод на въззивна жалба от ЕТ ”Величков-66-Валери Величков”, представляван от В.М.В., чрез пълномощника адв.Р.М., срещу решение № 1/02.02.2010г. по т.д. № 41/09г. на ТОС в частта, с която е осъден въззивникът да заплати на „БКС-Търговище” ЕООД сумата от 10 574лв., на осн. чл.79, ал.1 ЗЗД , ведно със законната лихва от датата на завеждане на иска – 14.09.2009г. до окончателното изплащане на задължението.
Във въззивната жалба се излага , че неправилно ТОС не е уважил възражението за прихващане на ответника, сега въззивник, със сумата от 10 574лв. на задължението на последния спрямо „БКС-Търговище”ЕООД, като вземането на ЕТ произтича от дължима от ЕООД неустойка за забава поради закъсняло изпълнение на СМР от страна на последния. Счита , че не се доказва такова закъснение да се дължи на поведението на самия въззивник, липсват и допустими писмени доказателства за изменение на договора в частта за срока. Напротив представените писмени доказателства – експедиционни бележки са в смисъл , че ищецът не е разполагал с материалите ,за да извърши в срок възложените му СМР. Моли да се отмени решението в обжалваната част и да се постанови друго, с което се отхвърли частично предявения иск до размера на сумата от 10 574лв. с присъждане на разноски по спора.
Въззиваемата страна „БКС-Търговище” ЕООД оспорва подадената въззивна жалба и моли за присъждане на разноски пред настоящата инстанция.
Съобразно предметните предели на настоящето производство ВнАС прецени следното:
В исковата молба ищецът „БКС-Търговище”ЕООД твърди , че е извършил СМР на ответника ЕТ ,които възлизат на обща сума от 59 714,60лв. с ДДС, за която са съставени фактури № 1000000513/25.02.2009г.- за 1071,60; № 1000000534/30.03.2009г. за сумата от 507,60лв. ; № 1000000552/30.04.2009г. за сумата от 394,80лв. и № 1000000599/30.06.2009г. за сумата от 57740,60лв. Ответникът не е изпълнил задължението си за заплащане на тези суми. Поради което се иска същият да бъде осъден да заплати сумата от 59714,60лв.,ведно със законната лихва от датата на завеждане на исковата молба – 14.09.2009г.
Предявеният иск е с правно осн. чл.79, ал.1 вр. чл.266, ал.1 ЗЗД.
Ответникът ЕТ „Величков-66-Валери Величков”, представляван от В.М.В., оспорва основателността на иска по размер. Признава , че дължи сумите по първите три фактури, но по тази от 30.06.2009г. възразява , че извънсъдебно е направил прихващане със сумата от 10 574лв., представляваща неустойка по договор от 02.02.2009г. за неизпълнение в срок на СМР от страна на изпълнителя-ищец. Срокът за същите е бил 30.03.2009г. , а изпълнение е настъпило на 30.06.2009г. С писмо от 27.08.2009г., получено от ищеца на 31.08.2009г., ЕТ е заявил , че приспада дължимата неустойка в размер на 10 574лв. от остатъка на задължението на ЕТ по фактура№ 1000000599/30.06.2009г. и остава неизплатено задължение само в размер на 47 166,60лв. по тази фактура, а не претендираното от 57740,60лв.
В допълнителната искова молба ищецът поддържа ,че строителството е било спряно поради изкопни работи за канали и проводници от 13.02.2009г. – 27.03.2009г., изпълнявани от други фирми. Освен това ответникът е поискал допълнителни СМР, различни от първоначалната оферта, изпълнението на които е забавило ищецът.
ВнАС като обсъди събраните по делото доказателства и становищата на страните ,намира за установено следното относно релевантните за спора факти:
Въз основа на договор за строителство от 02.02.2009г.,сключен между страните , „БКС-Търговище”ЕООД е поел задължение да изпълни СМР, изразяващи се в пътни работи на обект бензиностанция с АГСС и обслужваща сграда в УПИ ІІ-407, кв.60, кв.Въбел,гр.Търговище, а ЕТ „Величков-66-Валери Величков” като възложител да заплати същите след извършването им. Като задължението за плащане е уговорено за действително извършени видове и количества СМР, описани в протокол и фактура, издадени от изпълнителя. Срокът за плащане е до 10 дни от съставения протокол и фактура.Срокът за изпълнение на СМР е уговорен до 30.03.2009г. включително.На осн. чл.16 от договора страните са се споразумели при неизпълнение на СМР от страна на изпълнителя в срок ,същият да дължи заплащане на неустойка в размер на 01% от цената на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от договорената цена.
Предвид заключението на ССЕ и съпоставянето й с писмените доказателства по делото : подписан от двете страни протокол обр.19 от 30.06.2009г. за извършените от ЕООД по видове, количества и стойност СМР и представените фактури , се установява , че: Извършените от ЕООД СМР са на обща стойност от 105740лв. с ДДС. От тях платени са само авансово от възложителя 48 000лв. с ДДС. Остават неплатени от СМР на стойност от 59 714,60лв.При забава от страна на изпълнителя с изпълнение – 30.06.2009г. дължимата по чл.16 от договор от 02.02.2009г. неустойка ще е в размер на 10 574,06 лв.
С писмо ,получено от „БКС-Търговище”ЕООД по пощата с обратна разписка на 31.08.2009г., ЕТ „Валичков-66-Валери Величков” е уведомил ЕООД , че прихваща вземането си срещу дружеството в размер на 10 000лв.,произтичащо от неустойка за забава по изпълнение на СМР по договор от 02.02.2009г., с вземането на изпълнителя спрямо възложителя за възнаграждение на изработеното до размера на тази сума.
Съобразно показанията на изслушаните пред ТОС свидетели Ст.М.и Тр.Т., кредитирани от съда като последователни ,вътрешно непротиворечиви и кореспондиращи помежду си и с писмените доказателства по делото – съпоставка с оферта и протокол обр.19, експедиционни бележки от 27.03.2009г.; 30.03.2009г.; 08.04.2009г.; 17.04.2009г.; 23.04.2009г.; 30.04.2009г.; 28.05.2009г., се установява , че : За периода 13.02.2009г. – 30.03.2009г. строителството е спряло , тъй като други лица са започнали да копаят за полагане на ел.кабели и тръбопроводи за газта. След това ЕООД е продължило наново да зарежда с материали и да изпълнява задълженията си. Допълнително извън договореното са извършени работи по поставяне на сиви тротоарни плочки, градински бордюри и цветни плочки. Удължаването на изпълнението на СМР се е наложило и поради това , че възложителят е търсил известно време фирма , която да положи бетона / задължение за която работа няма ЕООД/, след което вече дружеството е могло да продължи с направата на асфалта.
Ирелеватни са възраженията на въззивника , че едва от 27.03.2009г. изпълнителя е започнал доставянето на строителни материали. Само от този факт не може да се изгради категоричен извод , че липсата на обезпеченост с материали е причина за забавяне на строителството. Напротив свидетелските показания обсъдени по-горе обясняват предприемането на действия от страна на изпълнителя едва в края на м.март 2009г. със спиране на дейността ,поради полагане на ел. и газови инсталации.
Показанията на св.Н., че поради прехвърляне на работници на изпълнителя на други обекти и изчакване на получаване на сертификат за изпълнение на определени СМР е спряло извършването на работи от изпълнителя, са неподкрепени от други доказателства. Показанията са и вътрешно противоречиви, от една страна се излага , че свидетелят няма впечатления друга фирма да е работила преди полагането на асфалта, а от друга св.Н. заявава , че „фирмата на Илко” е изляла бетона / очевидно лице , което не е свързано с „БКС-Търговище ЕООД/.
Предвид така установеното от фактическа страна , съдът прави следните правни изводи:
Между страните е сключен договор за строителство като вид договор за изработка. По силата на същия изпълнителят ЕООД е изпълнило възложените от ЕТ СМР след срока за изпълнение – вместо на 30.03.2009г. на 30.06.2009г. Въззивникът признава , че не е извършил плащане на претендираното възнаграждение за извършените от изпълнителя и приети от възложителя СМР на стойност от 59 714,60лв. с ДДС.
Спорен е въпросът дължи ли изпълнителят неустойка за забава. Безспорно такава е уговорена по процесния договор. Съдът намира , че ищецът не твърди и не доказва изменение на писмения договор между страните относно клаузата за уговорения в него срок на изпълнение на СМР, за да се поставя въобще въпросът за допустимост на свидетелски показания. Същите са ангажирани за доказване факта на причините ,поради които се е стигнало до забавяне в осъществяване възложените на изпълнителя СМР. В настоящия случай забавата на длъжника-изпълнител се дължи на причини , за които отговаря кредитора-възложител. Предвид събраните доказателства ,за да изпълни задължението си изпълнителя е било необходимо съдействие на възложителя, изразяващо се в намиране на друг изпълнител за конкретни дейности по полагане на бетон, което е условие „БКС-Търговище”ЕООД да продължи с последващия в технологично отношение етап от процеса – по полагане на асфалтово покритие. Ето защо е налице хипотезата на забава на кредитора по чл.95 ЗЗД и тя на осн.чл.96,ал.1 ЗЗД освобождава длъжникът , който също е бил в забава от нейните последици. Неоснователни са възраженията на въззивника , че за да изпадне кредиторът в забава следва изпълнителят писмено да поиска съдействие от него . Възложителят сам е спрял първоначално дейността на изпълнителя ,поради полагане на съображения за ел. и газова инсталации, а в последствие сам е търсил изпълнител за полагането на бетона, т.е. той е знаел за необходимостта да осигури условия за започване на работа от изпълнителя. С оглед спецификата на възложената от ЕТ дейност на ЕООД последният не може да изпълни в цялост своето задължение, без оказване на предходно съдействие от страна на възложителя ЕТ. Поради което и на осн. чл.83 , ал.1 ЗЗД въззиваемата страна следва да се освободи изцяло от отговорност по заплащане на неустойка за забава. След като не възниква в полза на ЕТ „Величков-66-Валери Величков” такова вземане спрямо „БКС-Търговище”ЕООД, то и не са налице условията за извършване на прихващане от въззивника по чл.103, ал.1 ЗЗД със сумата в размер на договорената неустойка.
Предявеният иск за заплащане на възнаграждение за извършените СМР следва да се уважи в пълен размер. Поради което решението на ТОС в обжалваната част следва да се потвърди.
На въззиваемата страна на осн.чл.78, ал.3 ГПК се дължи заплащане на сторените от нея разноски пред настоящата инстанция в размер на 900лв.
Водим от горното , съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 1/02.02.2010г. по т.д. № 41/09г. на ТОС в частта, с която е осъден ЕТ ”Величков-66-Валери Величков”, представляван от В.М.В., да заплати на „БКС-Търговище” ЕООД сумата от 10 574лв., на осн. чл.79, ал.1 ЗЗД , ведно със законната лихва от датата на завеждане на иска – 14.09.2009г. до окончателното изплащане на задължението.
В останалата необжалвана част решението на ТОС е влязло в сила.
ОСЪЖДА ЕТ ”Величков-66-Валери Величков”, представляван от В.М.В., съд.адрес : гр.Т., ул. „Ц.И.А.” № Х –партер , чрез адв.Р.М.,*** ЕООД, сед. и адрес на управление : гр.Търговище, ул. „Петлешков” № 27 ,представлявано от управителя Г.К. , сумата от 900лв., представляваща сторените от дружеството съдебно-деловодни разноски пред настоящата инстанция, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от връчване на препис от същото до страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: