РЕШЕНИЕ
№ 152/16.07.2009 г. град Варна
Апелативен съд - Варна търговско отделение
На тридесети юни 2009 година
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА
ИВАН ЛЕЩЕВ
при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 137 по описа за 2009 г. докладвано от З.З. и за да се произнесе взе предвид:
Производството по делото е по реда на чл. 196 ГПК /отм./ вр. с §2 от ПЗР на ГПК.
Образувано е по въззивните жалби на ДП”С. и в.” със седалище гр. София и „В.К.” ООД със седалище гр. Варна срещу решение № 3/5.01.2009 г. постановено по т.д.1070/2005 г. на Варненския окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от ДП”С. и в.” гр. София против „В.К.” ООД гр. Варна частични искове за плащане на сумата 22 534 лв. от общо 409 706,79 лв. която сума представлява стойност на извършени но неразплатени СМР по договор; сумата 2 253 лв. представляваща част от дължима мораторна неустойка от общо 40 970,79 лв. и насрещните частични искове на „В.К.” ООД срещу ДП”С. и в.” за плащане на обезщетение за вреди в размер на 1 575 от общо 314 897 лв. и за сумата 425 лв., представляваща част от дължимата 25 480 лв. мораторна неустойка.
Въззивникът ДП”С. и в.” обжалва решението в частта с която е отхвърлен първоначално предявения иск и иска отмяната му като неправилно и постановяване на друго с което искът се уважи. Сочените пороци са: допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост.
Въззивникът „В.К.” ООД обжалва решението в частта с която е отхвърлен насрещния иск, изложени са доводи за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост и се иска отмяна на порочното решение и уважаване на исковете.
Всяка от страните в качеството си на въззиваема страна оспорва основателността на жалбата на другата страна.
Въззивните жалби са подадени в срок от процесуално легитимирани страни при наличието на правен интерес и са допустими.
Съдът констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема следното:
Предявени са първоначален иск с правно основание чл. 266 ЗЗД кумулативно съединен с иск по чл. 92 ЗЗД и насрещни искове с правно основание чл. 82 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД.
Ищецът по първоначалния иск – ДП”С. и в.” твърди, че по договор за СМР сключен на 7.11.2002 г. е извършил и предал целия обем СМР, но е получил частично плащане и претендира още 409 706,84 лв. с ДДС, от които - 248 303,10 лв. с ДДС, представляващи стойността на СМР над кота 23,40 м. до кота 27,85 м. и 161 403,74 лв с ДДС представляващи стойността на допълнително възложени работи– газово помещение, цистерна за газ, аварийно стълбище, укрепване на колони и греди в метални конструкции, филтърно помещение, реконструкция на басейн, детска площадка, тоалетни до барбекю, настилки на сутерен, английски двор, външна настилка, подпорни стени до душове и др. подробно описани на л. 85 от първ. дело. Предявен е иск за мораторна неустойка в размер на 10% от неплатената в срок цена, съгл. т.9.1 от договора.
„В.К.” ООД оспорва иска за главницата по съображения, че договорената цена от 540 000 лв. без ДДС е за целия обем извършена работа и тя е платена в срок . Предявява насрещен иск /л.121 първоинст.дело/ за плащане на обезщетение за вреди в размер на сумата 161 486 евро, равностойност на 314 897 лв., представляващи заявени претенции от туроператора „Т.” АД към „В.К.” ООД за разходите по пренасочване на туристите към други хотели поради забавата с един месец на изпълнението на договора за нощувки сключен на 18.12.2002 г със същия туроператор за периода 1.05.2003 г. – 31.10.2003 г. Претендира се неустойка за забава от 25 480 лв. представляваща 10% от стойността на непредаденото в срок строителство.
ДП”С. и в.” оспорва насрещния иск като недоказан поради липса на причинна връзка между неговите действия в изпълнение на договора и неизпълнението към третото лице „Т.”АД.
Исковете и на двете страни са предявени като частични.
Безспорно е между страните и се установява от събраните писмени доказателства, че между „В.К.” ООД, / с първоначално фирмено наименование „Искра”/, като възложител и ДП”С. и в.” като изпълнител на 7.11.2002 г. е сключен договор за извършване на СМР на обект „х.к. К.” в к.к.”Златни пясъци”. В т.2.1 на същия е посочено, че изпълнителят приема за извърши „целия обем СМР съгласно представените работни проекти, чертежи и изискванията на ПИПСМР и строителните стандарти, който включва видовете работи по части описани в Приложение 1”. Първоначално с разрешение за строеж № 17/29.01.2003 г. /л. 195 първоинст. дело/ е разрешена реконструкция, пристрояване и надстрояване с един, два и терасовиден етаж на съществуващия хотел по одобрени проекти на 20.01.2003 г. С последващо разрешение № 59/3.06.2003 г. е разрешено извършването на строежа на комплекс открити плувни басеини, а с разрешение № 61/13.06.2003 г. /л. 197 / надстрояване с още един етаж спрямо предходното разрешение № 17/29.01.2003 г.Констативният акт за приемане на строежа е издаден на 26.09.2003 г. / л. 50-81 от първоинст.дело/ и в него ищецът е посочен като единствен изпълнител на земните, кофражни, бетонови и армировъчни работи. Възложителят е платил за СМР 637 000 лв.
Спори се включен ли е целият обем работа в писмения договор и цената от 540 000 лв. окончателно определена ли е или е възможно увеличаването и с оглед осъществения обем СМР.
Първото разрешение за строеж № 17 от 29.01.2003 г. /л. 195 първоинст.дело./ е издадено по одобрени проекти на 20.01.2003 г. Следващите издадени разрешения за строеж са № 59/3.06.2003 г. за комплекс открити плувни басеини и № 61/13.06.2003 г. /л. 197 / за надстрояване на обекта още един етаж спрямо предходното разрешение. Към момента на сключване на договора очакваната възможност за надстрояване и разширяване на хотела е била съобразена с действащия ПУП. Съществуващия хотел е представлявал 5 етажна сграда с размери 65,21/14.72. Даденото разрешение за строеж №17/29.01.2003 г.включва разширение по източната, северната и западната фасада по с 3 метра, а по южната с 5,40 м., изграждане на долепена едноетажна постройка, в сутерена на която се предвижда дискотека, а на нивото на терена рампа, склад и разширение на кухнята към ресторанта и надстрояване с един пълноценен етаж разположен върху цялата стара и нова част, мансарден шести етаж със частично скосена фасада и седми етаж с частично скосена фасада. С разрешение № 61/13.06.2003 г. седми етаж се разширява и се проектира осми етаж с кота под 23,40 м. Така първоначалната РЗП от 4 875 кв.м. с първото разрешение е станала 11 352, или с 6 824 кв.м. повече, а при последното разрешение 13 215 кв.м. или 1 863 кв.м. повече. В сключения на 7.11.2002 г. договор страните са се договорили за обем работа посочен в офертата на изпълнителя /л.16 и 17първ.дело/, в която ориентировъчната разгърната застроена площ /РЗП/ е 6 824 кв.м. колкото е увеличението при първоначално предвидената с разрешение № 17/29.01.2003 г. реконструкция. Затова съдът приема, че извършените СМР в изпълнение на разрешението за строеж № 61/113.06.2003 г. са извън първоначално възложените с договора.
Доводите на ответника „В.К.” че липсват годни доказателства за извършени СМР след като няма съставени актове обр. 19 са несъстоятелни. Допустимите от закона доказателствени средства не могат да бъдат ограничавани от страните. Протоколите обр. 19 не са от категорията на задължителните, каквито са представените по делото протоколите обр. № 2,3,4,7,12,14 и 15. Предназначението на обр. 19 е да се остойностят помесечно извършените от строителя работи, каквато е изразената обща воля на страните в договора - т.5.1 Процеса на подписването им е двустранен – след като ги изготви изпълнителят ги представя на възложителя, който ги оформя и връща на изпълнителя. В констативния акт за приемане на строежа издаден на 26.09.2003 г. / л. 50-81 от първоинст.дело/ е посочено че грубия строеж на цялата сграда е извършен от ДП”С. и в.” Следователно, след като всички земни, кофражни, бетонови и армировъчни работи до кота плюс 27,85 м. са изпълнени от ищеца и приети от ответника, то обема на договорените СМР и тяхната стойност може да се установи с други доказателствени средства, включително и експертизи, тъй като в т. 4.2 са посочени критериите по които следва да се определят единичните цени на нововъзложените работи. В първоинстанционото производство тройна СТЕ /л. 350 и сл.от първоин. дело/ е определила цената на извършените и неплатени СМР на 130 340 лв., като е изходила от разликата в РЗП и средната цена за кв.м. груб стоеж. Това заключение не е съобразено с договорените цени за отделните видове работи, поради което във въззивната инстанция е назначена нова СТЕ със задача да даде заключение за отделните видове СМР включени в количествено стойностната сметка към офертата и извършените в повече работи, ако има такива. Въз основа на проверка на съдържащите се в делото, в техническото досие при „Д” ООД – осъществил строителния надзор и в архива на Община Варна назначеното вещо лице Р. е дало заключение че целият извършен обем работа е на стойност 693 768 лв. без ДДС, или 832 521,60 лв.,с ДДС, като стойността на СМР извършени въз основа на разрешение № 17/29.01.2003 г. е 636 132 лв. без ДДС, а по разрешение за строеж № 61/13.06.2003 г. – 57 636 лв. Допълнително възложени СМР, по п. 2 от исковата молба описани на л. 85 от първоинст.дело вещото лице не е остойностило поради липса на доказателства за извършването им. Съдът възприема това заключение за обективно и компетентно дадено. Изготвено е при съобразяване на протоколи обр 6 за извършените изкопни работи, обр. 7 за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция, акт обр. 14 за приемане на конструкцията / всички на л.21-л.48 първоинстн. дело/; акт обр. 15 /л. 51-82 първоинст.дело/ и акт обр. 16. както и заповедна книга за обекта и е съобразено с договорените единични цени. Описани в исковата молба допълнителни работи посочени по видове на л. 85 от първоинст.дело, дори да са извършвани, не могат да бъдат установени по количество без актове обр.19, защото те са скрити работи, като довършителните работи са извършени от други 15 фирми. Затова и свидетелските показания пред първоинстанционния съд не са годни доказателства за обема СМР по п. 2 от исковата молба. Такива са газово помещение, цистерна за газ, аварийно стълбище, укрепване на колони и греди в метални конструкции, филтърно помещение, реконструкция на басейн, детска площадка, тоалетни до барбекю, настилки на сутерен, английски двор, външна настилка, подпорни стени до душове и др.
Въз основа на изложеното по първоначално предявения частичен иск от ДП”С. и в.” против „В.К.” ООД за плащане на СМР 22 534 от 409 706,79 лв. съдът приема, че след като работите са изпълнени и приети се дължи плащане на извършеното на стойност 693 768 лв. /636 123 лв+ 57 636 лв./ без ДДС или 832 521,60 лв. с ДДС При платени 6 37 000 лв. остават дължими на основание чл. 266 ЗЗД още 195 521,60 лв. Тъй като претенцията е предявена като частична искът следва да се уважи до предявения размер от 22 534 лв.
По иска с правно основание чл. 92 ЗЗД за плащане на мораторна неустойка от общо 40 970,79 лв., предявен като частичен за 2 253 лв. В договора т.9.1 има клауза за неустойка при забавено плащане на цената, в размер на 0,1% на ден но не по-вече от 10% от неплатената цена. Договорено е плащане съгл. график, като окончателно цената на СМР се дължи от момента на предаване на строителството с акт обр. 15. Този акт е подписан на 26.09.2003 г. следователно това е и падежа на задължението за окончателно плащане на цената. Поради неплащане след изискуемостта на задължението ответникът, който е в забава за неплатената част от цената, определена на 195 521,60 лв., дължи договорената неустойка от 10% в размер на сумата 19 552 лв. Искът е предявен като частичен за 2 253 лв. и следва да се уважи до този размер.
По насрещния иск на „В.К.” ООД срещу ДП”С. и в.”: Неизпълнението на договорните задължения на „В.К.” към туроператорската фирма „Т.” АД изразяващо се в невъзможността в хотела да се настанят гости считано от 31.05.2003 г.
Претърпени от ищеца вреди в размер на обезщетението към „Т.” АД за разходи при пренасочване на туристи в други х.к.и за туристическия сезон лято 2003 г., в размер на 128 966,73 евро /останалите удръжки до 161757,95 евро са на други основания/ се установяват от заключението на назначената в първоинст. производство ССЕ. Но за да се ангажира отговорността на ответника – длъжник следва да се установят останалите елементи от фактическия състав: виновно неизпълнение – чл. 79 ЗЗД вр. с чл. 81 ЗЗД и причинна връзка между вредата и неизпълнението на договорните задължения. Виновното неизпълнение на задълженията по договора от страна на ДП”С. и в.” ищецът обосновава с неспазване на срока за извършване на СМР който е 20.01.2003 г. Действително в т.6.1. от договора е вписана ръкописно тази дата, но тя е в несъответствие с печатния текст. Изразът „срока за изпълнение се определя на 20.01.2003 г. месеца и започва да тече от датата на подписване на акт обр. 2 и превеждане на аванса по т.5.4 , като за начало се приема по- късната дата и приключва с акт обр. 15”, е граматически и логически неправилен. От тълкуването на договора в съответствие с принципите на чл. 20 от ЗЗД съдът приема, че общата воля на страните е задължението да се изпълни за период от време съответстващ на времето от сключване на договора до 20.01.2003 г., т.е. за 65 дни без коледните празници, както е предложението в офертата, въз основа на която е сключен договора. Началната дата от която започва да тече срока за изпълнение на СМР не е конкретно фиксирана, а определяема. Срокът започва да тече след съставянето на протокола за откриване на строителна площадка /обр. 2/, който съгл. чл. 157 ал. 2 от ЗУТ се издава по писмено заявление на инвеститора съобразно издаденото разрешение за строежа. След като разрешението за строежа е от 21.01.2003 г. срокът започва да тече най-рано от следващата дата и се удължава с времето необходимо за извършване на допълнителното надстрояване по строителното разрешение от 16.06.2003 г., което не е предвидено в първоначално договорения срок. Затова съдът приема, че не се доказва недобросъвестност при изпълнение на задълженията на ответника. Забавата на грубия строеж и съответно на строителството като цяло не е в резултат на виновно поведение на ДП”С. и в.”, а поради късното снабдяване на възложителя - ищец със строителни разрешения за обекта. Искът с правно основание чл. 79 ал. 1 ЗЗД вр. с чл. 82 ЗЗД предявен като частичен за сумата 1 575 лв. от общо 314 897 лв. е неоснователен и следва да се отхвърли.
Искът предявен от „В.К.” ООД срещу ДП”С. и в.”, като частичен за сумата 425 лв.от 25 480 лв. представляваща дължима по договора неустойка за забава също е неоснователен. За да се ангажира отговорността на длъжника за неустойка съгл. чл. 92 ЗЗД освен договорена клауза – т.9.1, в тежест на ищеца е да докаже виновно поведение на длъжника, а в случая забавеното изпълнение на строителството на обект „хотел К.” по вече изложените съображения не е по причини за които длъжникът отговаря.
Поради различие в мотивите и крайния резултат и на основание чл. 208 ал. 1 ГПК /отм/ първоинстанционното решение следва да се отмени в частта с която е отхвърлен първоначалния иск, а в останалата част да се остави в сила.
На осн. чл. 211 ГПК /отм/ вр. с чл. 64 ал. 1 ГПК /отм/на ДП”С. и в.” следва да се присъдят поисканите и доказани съдебни разноски съобразно уважената част на иска в размер на сумата 5 890 лв., след компенсация.
Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3/5.01.2009 г. постановено по т.д.1070/2005 г. на Варненския окръжен съд, в частта с която са отхвърлени насрещните искове на „В.К.” ООД със седалище гр. Варна срещу ДП”С. и в.”със седалище гр. София за плащане на частични искове за вреди от договорно неизпълнение в размер на 1 575 лв. от общо 314 897 лв. както и мораторна неустойка от 425 лв. като част от дължимите общо 25 480 лв. на осн. т.9.1 от договора от 7.11.2002 г.
ОТМЕНЯ решението в частта с която са отхвърлени предявените от ДП”С. и в.” гр. София против „В.К.” ООД гр. Варна частични искове и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „В.К.” ООД със седалище гр. Варна к.к.”З. п.” да заплати на Държавно предприятие „С. и в.” със седалище и адрес на управление гр. С., кв.”Л” бул”Ц Б ” № хх сумата 22 534 претендирана като част от общо 409 706,79 лв. която сума представлява стойност на извършени но неразплатени СМР по договор от 7.11.2002 г., ведно със законната лихва считано от 1.12.2005 г. до окончателното и плащане, сумата 2 253 лв. представляваща част от мораторна неустойка от общо 40 970,79 лв. по чл. 9.1 от договора ведно със законната лихва считано от 1.12.2005 г. до окончателното и плащане и 5 890 лв. съдебни разноски по компенсация.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл. 280 ал.1от ГПК .
ПРЕДСЕДАТЕЛ ЧЛЕНОВЕ :