Решение по Наказателно дело 84/2010г.

Р Е Ш Е Н И Е

№

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД-наказателно отделение в публично заседание на десети юни през две хиляди и десета година в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Божидар Манев

ЧЛЕНОВЕ:Росица Лолова

Живка Денева

Секретар Г.Н.

Прокурор РУЖА ГОЛЕМАНОВА

Разгледа докладваното от съдия ДЕНЕВА

ВНОХД №84 по описа за 2010 година

Производството е образувано по протест на ОП-Шумен и по жалба на подс.Ю.С.Т.,***009 г., постановена на 16.02.2010 г., с която подс.Т. е бил признат за виновен в това, че за времето от 16.09.2004 година до 22.10.2005 година в гр. Шумен при условията на продължавано престъпление, в качеството на длъжностно лице - изпълнителен директор на "Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен, умишлено не положил достатъчно грижи за ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество, собственост на "Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен и Държавна агенция "Държавен резерв и Военновременни запаси" гр. София:

- сключил две сделки чрез "Софийска стокова борса" АД гр. София за продажба на 3000 тона котелно гориво / мазут /, от които 773,413 тона собственост на "Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен и 2 226,587 тона собственост на Държавна агенция "Държавен резерв и Военновременни запаси" гр. София при цени намалени с 50% от валидните в деня на плащане, определени на база цени за директна реализация на "Лукойл Нефтохим" и с това причинил щети на дружеството в размер на 158 218,26 лева и на ДА "ДР и ВВЗ" гр. София в размер на 323 034,92 лева.

- сключил сделка чрез "Софийска стокова борса" АД гр. София за покупка на 2 757,123 тона котелно гориво / мазут при цена 452,50 лева за тон на обща стойност 1247598,10 лева като не упражнил достатъчно контрол върху качеството и вида на закупената стока и с това допуснал доставката на котелното гориво /мазут / със съдържание на 45 % вода при БДС 3383-89 - 1% вода и утайки за котелно гориво и 1,1 % съдържание на сяра, представляващо преработен във водомазутна емулсия мазут, като стойността на закупеното количество гориво в периода е 1 049 628,45 лева и с това причинил на дружеството щета в размер на 38 094,00 лева и на ДА "ДР и ВВЗ" гр. София в размер на 159 875,70 лева.

- в нарушение на разпоредбите на чл. 4, ал.2 от Закона за счетоводството, националния сметкоплан и в частност НСС № 2 за отчитане на стоково материалните запаси и НСС № 37 - за провизии, условни задължения и условни активи, чл. 15 и чл. 16 от Наредбата за условията и реда за организиране на дейността на ДР и ВВЗ, със заповед № 27 от 02.02.2005 година разпоредил да се прехвърли цялото количество от 2 226,587 тона котелно гориво / мазут /собственост на ДА "ДР и ВВЗ" гр. София от задбалансово заведен мазут ВВЗ в склада на дружеството и се продаде съгласно сключен борсов договор, като при закупуване на нови количества от първите доставки да се възстанови количеството ВВЗ и отново да бъде заведено количеството задбаланстово в дружеството, в резултат на което е начислен допълнително ДДС по реда на чл. 55, ал.5 и ал.6 от ЗДДС във връзка с чл. 8 от ЗДДС и е настъпила щета за дружеството в размер на 193 924, 98 лева, като в това му качество и с тези си действия са последвали значителни щети за "Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен общо в размер на 390 237, 24 лева и на Държавна агенция "Държавен резерв и Военновременни запаси" гр. София общо в размер на 482910, 62 лева, безстопанственост в особено големи размери, представляваща особено тежък случай, поради което и на основание чл. 219, ал.4, предл. второ, вр„ чл. 219, ал.З, вр. чл. 219, ал.1, вр. чл. 26, ал.1 от НК и чл. 54 от НК е наложено наказание четири години и шест месеца лишаване от свобода, при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието, което е постановено да изтърпи в затворническо общежитие от открит тип, съгласно ЗИНЗС.

Осъдил е подс. Ю.С.Т., да заплати на "Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен сумата от 158218,26 лева, сумата от 38 094,26 лева и сумата от 193 924,98 лева или в общ размер на 390 237,24 лева / триста и деветдесет хиляди двеста тридесет и седем лева и двадесет и четири стотинки/, представляваща обезщетение за причинени имуществени щети, както и законната лихва върху тях, считано от 22.10.2005 година, както и разноски по делото в размер на 7804, 74 лева / седем хиляди осемстотин и четири лева и седемдесет и четири стотинки/.

От така постановената присъда е останала ОП-Шумен, като с подадения протест се иска приложението на чл.37 ал.1 т.6 и т.7 от НК-„Лишаване от право да упражнява ръководна длъжност или обществена длъжност” и „Лишаване от право да упражнява професия или дейност свързана с пазене и управление на стоково-материални ценности и изготвяне на официални документи”.

Подадена е жалба от подс.Т. в която се сочи, че присъдата е неправилна, поради неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Моли съда да бъде признат за невиновен и да бъде оправдан напълно, както и да бъде отхвърлен предявения гр.иск.

В с.з. представителят на АП-Варна поддържа така предявеният протест, като моли същия да бъде уважен с приложението на чл.37 ал.1 т.6 и 7 от НК. Изразява становище, че подс.Т. следва да бъде оправдан по пункт трети от обвинението, тъй като ДРА, с който е определен ДДС за плащане в размер на 193 924, 98 лева е бил отменен от Върховен административен съд гр.София.

Защитата на подс.Т. ***. поддържа подадената жалба, като твърди, че не е приложен правилно материалния закон, моли настоящата инстанция да оправдае подзащитния му или преквалифицира деянието по чл.219 ал.4 вр. ал.3 вр. ал.1 от НК, в деяние по чл.219 ал.4 вр. ал.1 от НК.

Осъдил е подсъдимия Т. да заплати направените разноски по делото, както и д.т. върху уважения гр.иск.

Съдът се е произнесъл относно веществените доказателства.

В последната се дума подс.Т., заявява, че през цялото това време се е стремял да управлява дружеството стремейки се да запази интересите на същото, моли съда да бъде оправдан.

Въззивната инстанция, като разгледа становището на страните и провери законността, обосноваността и справедливостта на обжалвана присъда изцяло, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, намира за установено от фактическа страна следното:

Ю.С.Т. е назначен със заповед № ДВ--22 от 19.02.2001 година на Председателя на Държавната агенция по енергетика и енергийни ресурси за член на Съвета на директорите на „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен, считано от 01.03.2001 г., с мандат до 02. 11.2001 година. За това обстоятелство на 01.03.2001 г. подсъдимия Т. подписал Договор № ДВ -22/19.02.2001 г. за възлагане управлението на едноличното акционерно дружество. "Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен е с едностепенна система на управление. Избора на Ю.С.Т. като изпълнителен директор на „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен е вписан с решение на Окръжен съд гр. Шумен от 27.11.2001г. по ср.д. №.231/1996г. по описа на ШОС. С решение от 12.10.2005г. по ф.д, № 231/1996г. по описа на ШОС, Ю.Т. е заличен като член на Съвета на директорите и като Изпълнителен директор на „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен. С приемателни актове № 1/28.12.1982; № 1/23.07.1991 и №2/05.08.1991 г. /поверителни/, на съхранителя „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен е предаден мазут заделен за военновременни запаси от ДА „ДР и ВВЗ" гр. София -ТД „ДР" гр. Варна, който към края на 2005 година съгласно ведомост № РШ203406-001-05/3-6/02.02.2006г. /поверителна/ е в количество 2226,587 тона. Мазутът се съхранявал в резервоар № 4 на мазутното стопанство на ТЕЦ към „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен заедно с котелно гориво на дружеството възлизащо но 532,013 тона или общо,-2758,60 тона /от посочените приемателни актове и ведомост в обособения том с класифицирана информация /.

Срокът на съхранение на съхранявания в „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен мазут е определен /указан/ на 6 години съобразно Приложение №1 от Инструкцията за дългосрочно съхранение на нефтопродукти в петролни бази, издадена от ДА"ДР и ВВЗ" гр. София, таблица за срока за съхранение ГСМ и СТ в складови условия на МО и доклад относно съхранението и поддържането на ВВЗ в „Топлофикация -Шумен" ЕАД вх. № 355/05.07.2002г.

Организатор и контролиращ съхранението на държавните резерви и военновременни запаси в собствени бази на ДА"ДР и ВВЗ" гр. София и външни съхранители на територията на пет области, вкл. и в област Шумен е Териториална дирекция „Държавен резерв" гр. Варна. С Констативен протокол от 27.05.2003г. съгласно чл.16, ал.З от Наредбата и в Констативен протокол от 26.05.2004г. съгласно чл.14, ал.7 от Наредбата, ТД „ДР" гр. Варна е давала разпореждания за удължаване срока на съхранение на мазута в „Топлофикация -Шумен" ЕАД, като са представяни и анализни документи относно качеството на съхраняваното гориво както следва:

по Протокол №2/20.09.2001 г. от „Техенерго" ЕАД -София в заключение е записано, че пробата мазут от „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен отговаря на КГТ, съгласно БДС 3383-89;

по Протокол №3/05.06.2003г. от „Техенерго" ЕАД -София в заключение е записано, че пробата мазут от „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен отговаря на КГТ, съгласно БДС 3383-89;

- по Протокол №1544/21.06.2004г. от Независима лаборатория за анализи към „НЛА 2000" ЕООД -София в заключение е записано, че изпитания продукт -котелно гориво /КГТ/ със заявител на изпитването „Топлофикация -Шумен" ЕАД гр. Шумен покрива изискванията /техническите/ на Наредбата за изискванията за качеството на течните горива /ДВ, бр.66 от 2003г./.

На 16.09.2004г. Съветът на директорите на „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен е възложил на Изпълнителния директор инж. Ю.Т. да предприеме необходимите действия за извършване на продажба и подмяна на мазута. На следващо си заседание на 04.10.1004г. Съветът на директорите след като се запознал с доклада на подсъдимия Т., му е възложил да извърши продажбата на наличния мазут на цена не по-ниска от 50 на сто от цената на „Лукойл" АД. Основание за намаляване на цената до 50% е представеното пред СД от подсъдимия Т. Анализно свидетелство, сочещо наличие на вода и утайки 29%. Посочено е, че Анализното свидетелство е изготвено по поръчка от 24.09.2004г. на фирма „Виа ойл" ЕООД гр. Варна от лабораторията на „Петрол" АД в гр. Варна.

На 21.09.2004г. е сключен договор за борсово посредничество между „Топлофикация - Шумен" ЕАД гр. Шумен и „Балчо агро трейд" ЕООД гр. София. Съответно с поръчка - спецификация № 2/23.11.2004г. и поръчка - спецификация № 1 били определени цените за продажба на горивото.

На 08.10.2004 година чрез „Софийска стокова борса" АД гр. София е сключен договор за продажба на мазут с „ЕМ ЕН" ООД гр. Добрич намалена с 50% от цената за директна реализация на „Лукойл Нефтохим" гр. Бургас и са продадени 946,480 тона на общо стойност 150 031 лева без ДДС. На 06.01.2005г. чрез „Софийска стокова борса" АД гр. София е сключен друг договор за продажба на котелно гориво на цена намалена с 50% от цената за директна реализация на „Лукойл Нефтохим" с ЕТ „М.Б.ММ" гр. Търговище и са продадени 1812,120 тона на общо стойност 364 318 лева без ДДС фактури.

Продажбата е извършена в периода 31.11.2004г. - месец май 2005г. Продаденото котелно гориво е съхранявано в резервоар № 4 на мазутното стопанство и при източването му е направена допълнителна свръзка и по този начин е източено цялото количество.

На 16.03.2005г. отново чрез „Софийска стокова борса" АД гр. София е сключен договор за покупка на мазут от „Линк Недел" ЕООД гр. Варна на база цената за директна реализация на „Лукойл Нефтохим" гр. Бургас и са закупени общо 2757,123 тона при средна цена 452,50 лева. На 01.03.2005г. е сключен договор с „Булкарго" ООД гр. Варна за осъществяване на количествен контрол на пристигащите в „Топлофикация" горива.

Закупеното гориво е доставяно с автоцистерни от „Линк Недел" ЕООД гр. Варна чрез ЕТ „М.Б.- ММ" гр. Търговище и „Автокар" ООД гр. Варна по силата на сключени между тях договори и складирано в мазутното стопанство на „Топлофикация" в резервоар № 1 и впоследствие прехвърлено в резервоар № 4, поради факта, че част от товаренето на продаваното котелно гориво и разтоварване на новозакупеното става по едно и също време. Количеството е закупено в периода 22.03.2005 - 26.04.2005 година.

Тъй като сключените договори за продажба на мазут надхвърляли няколкократно количеството собственост на „Топлофикация" и това количество нямало как да бъде осчетоводено, със Заповед № 27/02.02.2005г. Изпълнителният директор - подсъдимия Т. наредил да се прехвърли цялото количество от задбалансово заведен мазут ВВЗ в склада на „Топлофикация - Шумен".

На 15.02.2006г. Председателят на ДА „ДР и ВВЗ" гр.София разпоредил извършване на лабораторни анализи на наличното котелно гориво във всички външни съхранители на територията на страната. С протокол за изпитване на образци № 18/16.02.2006г. е установено, че съдържанието на вода в закупения мазут е 40,38%. При последващо изпитване на мазута отразено в протокол № 23/22.02.2006г. е констатирано наличие на 39,37% вода.

Назначените по делото химически експертизи, съответно в Университет "Проф. д-р А.Златаров" гр. Бургас и в Главна дирекция „Контрол на качеството на течните горива" гр. София сочат, че представените за изследване проби са силно оводнени, със съдържание на вода 45% и не съответстват на изискванията за качество, съгласно Наредбата за изискванията и качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол /ДВ бр. 69/23.08.2005г./. Съгласно заключението на експертите от гр. Бургас високото съдържание на вода - 45% не дава възможност за определяне на вискозитета на пробата. Продуктът е силно оводнен, съдържанието на сяра е в долната граница на високо-серните котелни горива. Специфичната топлина на изгаряне е по ниска от изискванията на стандарта поради високото съдържание на вода. Според пламната температура в открит тигел продуктът може да се класифицира в областта на тежките котелни горива.

В заключението на експерта от Главна дирекция "Контрол на качеството на течните горива" гр. София е изразено становище за отклонение на пробата в показател "вода и утайки". Отклонението е с 44 % над максимално допустимото, като по норма е не повече от 1%. Т.е. продуктът съдържа 44 пъти вода и утайки над нормата. Горивото има отклонения и по показателя "Специфична топлина на изгаряне - долна". Стойността по този показател е 17,22 !\/У /к.д. под минимално допустимата. Високото съдържание на вода и утайки не е позволило да се извърши изследването по показателите "Кинематичен вискозитет" и "Пламна температура в отворен тигел". Представеното за изследване течно котелно гориво - мазут не съответства на изискванията за качество съгласно Наредбата за изискванията за качество на течните горива, условията, ред и начина за техния контрол.

Съдебно икономическата експертиза е дала заключение, че разликата от продажбата на котелното гориво на цени по-ниски с 50% от тези на „Лукойл Нефтохим" възлиза на 481 253,18 лева, като щетата с оглед собствеността на двете дружества възлиза съответно за „Топлофикация -Шумен" ЕАД гр .Шумен на 158 218,26 лева ведно с признатата бонификация и за ДА „ДР и ВВЗ" гр. София - на 3 230 334,92 лева. При извършената продажба на котелно гориво /мазут/ от ВВЗ били допуснати нарушения на Закона за счетоводството, националния сметкоплан, НСС и Наредбата за условията и реда за организиране на дейностите по държавните резерви и военновременните запаси, както и продажбите са извършвани по цени по ниски 50% от единичните цени на "Лукойл Нефтохим" гр. Бургас. Тази разлика е определила щетата-за "Топлофикация" ЕАД гр. Шумен и възлиза общо на 481253,18 лева. Покупката за обновяване на съхранявания мазут е извършена на основание Заповед № 27 от 02.02.2005 година на изпълнителния Директор на "Топлофикация" ЕАД гр. Шумен. Новозакупеното и новопостъпило котелно гориво било некачествено със съдържание на вода 39,37 % при норма 1 % по БДС. Общия размер на щетата за дружество възлязла на 1 682 708,78 лева в резултат от продажба на гориво на по ниски цени - собствено гориво и гориво на ВВЗ, след призната 5% бонификация и начислен допълнително ДДС.

От заключението на икономическата експертиза се установило, че стойността на закупеното гориво, представляващо водомазутна емулсия неотговаряща на стандарта при цена 38,697 лева на тон, възлиза на 1 049 628,45 лева. От друга страна средната покупна стойност от 452,50 лева на тон, по която било платено новозакупеното гориво е възлязло на обща стойност 12 476 901,325 лева и с оглед на собствеността на дружествата за „Топлофикация - Шумен" ЕАД биле закупени 530,536 тона и за ДА „ДР и ВВЗ" гр. София 2226,587 тона, разликите в цените, нанесените щети, възлязла в размер на 38 094,00 лева и 159 875,70 лева.

Двете икономически експертизи са дали различно заключение за нанесените щети. При първата било прието, че поради силното оводняване на мазут дружеството е претърпяло щета в пълния размер на сумата, която е платил за него. При втората експертиза от платения пълен размер на сумата за мазута била приспадната реалната стойност на продукта, който представлявал - преработена водомазутна емулсия. Поради което и щетата на дружеството била определена като по ниска. Поради което първоинстанционният съд е възприел в тази част изцяло само втората експертиза. Това се споделя и от настоящата инстанция.

Във връзка със закупуването на котелното гориво за обновяване на ВВЗ бил начислен допълнително ДДС по реда на чл. 55 ал. 5 и ал. 6 от ЗДДС във връзка с чл. 8 от ЗДДС, като размера на начисления данък възлязъл на 193 924,98 лева, в резултат на издадената в противоречие със Закона за счетоводството и Националния сметкоплан Заповед № 27/02.02.2005г. на Изпълнителния директор -подсъдимия Т..

Установено било, че анализното свидетелство от 24.09.2004г. въз основа на което е приета занижената цена при продажбата на мазута, не било изготвено по поръчка на фирма „Виа ойл" ООД гр. Варна. Тези обстоятелства се сочат от св. И. И. и показанията на свидетелката Виолета Петрова, ръководител на Изпитвателната лаборатория към „Петрол" АД. Отделно, на 09.06.2004г. била взета проба мазут от резервоар N4 било извършено изпитване, отразено в Протокол N 1544/21.06.2004г. /т.П, л. 115-116/ на Независима лаборатория за анализи към „НЛА-2000" ЕООД гр. София, от което е видно, че горивото е покривало изискванията на Наредбата за изисквания за качеството на течните горива / ДВ бр. 66/2003г./, с изключение на „съдържание на вода" - 3.3%. С този протокол бил запознат Изпълнителния директор с доклад N 140/25.06.2004г., като постоянната комисия по управление на ДР и ВВЗ предложила да се удължи срока на съхранение на ВВЗ с една година, считано от 21.06.2004г.

Така описаната фактическа обстановка, която се подкрепя от настоящата инстанция в частта по пункт първи и втори от обвинението се базира, както на гласните доказателства по делото, така и от приложените писмени такива, които взаимно се допълват.

По подадения протест.

Същият е основателен по следните съображения:

Подс.Ю.Т. е бил признат за виновен и осъден на основание чл.219 ал.4 предл.2 вр. ал.3 вр. ал.1 от НК, която норма предвижда и лишаване от право по чл.37 т.6 и 7 от НК. Това наказание е предвидено в посочената норма кумулативно, а не алтернативно, поради което следва същата да бъде приложена задължително. Това не е сторено от първата инстанция и не е посочено в мотивите на съда защо не са посочени съображения за този извод на съда.

Настоящата инстанция счита, че приложението на горепосочената норма е задължително, с оглед извършеното престъпление от подс.Т. и той следва да бъде лишен от права по чл.37 ал.1 т.6 и 7 от НК-„Лишаване от право да упражнява ръководна държавна или обществена длъжност” и „Лишаване от право да упражнява професия или дейност свързана с пазене и управление на стоково-материални ценности и изготвяне на официални документи”, като срока на това наказание следва да съответства на наложеното наказание-„Лишаване от свобода”.

В с.з. представителят на АП-Варна изразява становище, че обвинението по пункт три от обвинението следва да отпадне тъй като същото е несъставомерно, поради това, че по делото е изискано и приложено решение №2412/13.02.2010 г. на Върховен административен съд, с което е бил отменен ревизионен акт.№176/08.03.2006 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-гр.Шумен, потвърден с решение №209/10.05.2006 г. на директора на Д”ОУИ”-гр.Варна, в частта му, с която на „Топлофикация-Шумен”-ЕАД е начислен ДДС в размер на 193 924, 98 лева със съответни лихви, като незаконосъобразен.

Предвид горното съдът намира, че горепосочената сума следва да отпадне от размера на обвинението, тъй като по пункт три от същото не е налице елемент от съставомерността на същото, а именно-размер на инкриминираното деяние. Предвид на което присъдата следва да бъде изменена, като се приспадне сумата от 193 924, 98 лева от общата сума представляваща размер на нанесената щета в резултат на извършеното престъпление по чл.219 ал.4 предл.2 вр. ал.3 вр. ал.1 от НК. Това обстоятелство следва да се съобрази и относно размера на наложеното наказание.

Възражението, че деянието е извършено при форма на вина непредпазливост е неоснователно:

Съгласно чл.17 ал.1 от Закона за държавните резерви и военновременните запаси съхранението и опазването на държавните резерви се осъществяват от Държавна агенция „Държавен резерв и военновременни запаси”, като съгласно чл.17 ал.2 от ЗДРВВР, „агенцията може да възлага съхраняването и опазването на държавните резерви и на външни съхранители-търговци и организации”.

Съгласно чл.12 от Наредбата за условията и реда за организиране на дейностите по държавните резерви и военновременните запаси „държавните резерви се съхраняват в бази и складове на ДА „ДР и ВВЗ или във външни съхранители, /такъв е бил „Топлофикация” ЕАД-Шумен/ като съхранителите се определят от агенцията.

На основание Закона за ДР и ВВЗ и Наредбата за условията и реда за организиране на дейностите по държавните резерви и военновременните запаси в „Топлофикация-Шумен” ЕАД се съхранявал мазут /котелно гориво/, собственост на ДА „ДР и ВВЗ”, като дружеството се явява външен съхранител по Наредбата за условията и реда за организиране на дейностите по държавните резерви и военновременните запаси.

В счетоводството на „Топлофикация-Шумен” ЕАД, съгласно разпоредбите на чл.15 ал.1 от Наредбата за условията и реда за организиране на дейностите по ДР и ВВЗ съхраняваното гориво се е отчи5тало задбалансово по количество и стойност, като стоките на отговорно пазене не са собственост на външния съхранител.

Съгласно Приложение №1 към чл.2 ал.2 от Наредбата за държавни резерви и военновременни запаси, съхраняван във външния съхранител е военновременен запас, представляващ материален ресурс, определен с номенклатурен списък и е предназначен да осигури при положение на война или военно положение производството на военна продукция за потребностите на въоръжените сили, на структурите изпълняващи задачи по отбраната на страната, националното стопанство и на населението за период от време, определен от Министерския съвет с общия държавен военновременен план, като съгласно възложена с акт на Министерския съвет вонневременна задача на „Топлофикация-Шумен ЕАД-гр.Шумен-Договор за съхранение и Ведомост за движение на наличностите на материали и стоки-Приложение №2 по чл.15 ал.5 от Наредбата за условията и реда за организиране на дейностите по държавните резерви и военновременните запаси, количеството на съхранявания мазут 2226587 кг.

Срока на съхраняване на поверения мазут е определен на шест години, съобразно приложение №1 от Инструкция за дългосрочно съхранение на нефтопродукти в петролни бази, издадена от ДА „ДР и ВВЗ”-гр.София, таблица за срока за съхранение ГСМ и СТ в складови условия на Министерството на отбраната и доклад относно съхранението и поддържането на военновременни запаси в „Топлофикация-Шумен” ЕАД-Шумен.

През 2001 г, 2003г и 2004 г. са извършвани проби за които са издадени анализни документи, че съхраняваното количество мазут от „Топлофикация-Шумен” ЕАД, отговарят на БДС, поради което е бил удължаван срока на съхранение.

С Протокол №44/16.09.2004 г. на заседание на Съвета на директорите на „Топлофикация-Шумен ЕАД, по доклад на изпълнителния директор на дружеството е взето решение, като било прието предложението на изп.директор, наличният в Дружеството мазут да бъде продаден чрез „Софийска стокова борса” АД, като е възложено на същия да предприеме необходимите действия по извършване на продажбата и подмяната на мазута. На 14.10.2004 г. СД след като се запознал с доклада подс.Т. е възложил да извърши продажбата на наличния мазут на цена не по-ниска от 50 на сто от цената на „Лакойл” АД. Основание за намаляване на цената до 50% е представено пред СД от подс.Т. анализно свидетелство, сочещо наличие на вода и утайки 29%. Посочено е, че Анализното свидетелство е изготвено по поръчка от 24.09.2004 г. на фирма „Виаойл” ЕООД гр.Варна от лабораторията на „Петрол” АД в гр.Варна.

Със Заповед №27/02.02.2005 г. изпълнителният директор-подс.Т., в противоречие на разпоредбите на чл.4 ал.2 от Закона за счетоводството, Националния сметкоплан, общите разпоредби на НСС и в частност НСС№2. Отчитане на стоково-материалните запаси и НСС №37-Провизии, условни задължения и условни активи и по чл.15 и 16 от Наредбата за условията и реда за организиране на дейността по ДР и ВВР, той разпорежда да се прехвърли цялото количество котелно гориво от задбалансово заведен мазут ВВЗ в склада на дружеството и се продаде съгласно сключен борсов договор, като при закупуване на нови количества мазут от първите доставки да се възстанови количеството мазут за ВВЗ и същото количество да се заведе задбалансово в дружеството.

Издадената Заповед №27/02.02.2005 г. противоречи на Закона за счетоводството, Националния сметкоплан и НСС, тъй като чрез нея изпълнителния директор на Топлофикация Шумен е разпоредил да се прехвърли цялото количество мазут от задбалансово заведен мазут ВВЗ в склада на дружеството. Налице е разпореждане относно прехвърляне на чужди материални запаси, които са в режим на отговорно пазене да бъдат прехвърлени и заведени, като собствени материални запаси. Налице е противоречие на разпореденото от изпълнителния директор на дружеството със Заповед №27/02.02.2005 г. с разпоредбите на чл.16 от Наредбата за условията и реда за организиране на дейността по ДР и ВВЗ и сключения договор за съхранение на ВВЗ №17/25.11.2004 г., с начален срок на действие 01.01.2004 г., съгласно който процедурата по обновяването на ВВЗ следва да се извърши чрез текущи доставки.

Подс.Т. сключил две сделки чрез „Софийска стокова борса” АД гр.София за продажба на 3 000 тона котелно гориво /мазут/, от които 773,413 тона собственост на „Топлофикация-Шумен ЕАД и 2 226,587 тона, собственост на Държавна агенция „Държавен резерв и Военновременни запаси гр.София при цени намалени с 50% от валидните в деня на плащане, определени на база цени за директна реализация на Лукойл Нефтохим”. Причинил щети на Топлофикация в размер на 158 218,26 лева и на ДА „ДР и ВВЗ” гр.София в размер на 323 034,92 лева.

Продажбата е извършена в периода 31.11.2004 г.-месец май 2005 г.

Съвета на директорите на ЕАД „топлофикация-Шумен” е възложил на изп.директор Т. да осъществи подмяната на мазут собственост на дружеството. Това е следвало той да го извърши по съответния законов ред, а не при нарушение на горепосочените нормативни актове.

По делото са налице два протокола за взето решение за подмяната на процесния мазут на 16.09.2004 г.-„Приема предложението и възлага на изп.директор да предприеме необходимите действия по извършване на продажбата и подмяната на мазута в Дружеството”.

Вторият протокол от 04.10.2004 г….изп.директор….”предлага да се реализира продажбата при условие, че цената не е под 50 на сто от цената на „Лукойл” АД”.

Председател на СД е била С.И., разпитана в с.з. тя заявява-„…Решението беше в смисъл да се извърши такова обновяване при спазване на законодателството.”…”Би следвало на борсата да се определи цената. Аз не мога да кажа как ще се определи цената.”….”Тогава взехме за трети път решение за трета цена, която отново пак е намалена. Нямам спомен за документи да е имало някакви при тия заседания за намаляване на цената”.

По делото са налице два протокола за възлагане подмяна на котелното гориво на дружеството, а от показанията на Илкова е видно, че това се е случвало относно цената три последователни пъти, но това не е било отразено в съответни протоколи, така, че тези два протокола, които съществуват по делото не би могло да се приеме, че това е било окончателното формирано решение на СД. Действителното решение и осъществяване на сделките се е придвижвало от подс.Т.. Той е сключвал сделките, но не би могло да се направи извод, че това решение е било взето в резултат на колективното решение на СД. За окончателната цена за продажбата на котелно гориво, собственост на дружеството е взел решение подс.Т., тъй като за това решение на е налице протокол от съвещание на СД.

Не би могло да се говори за солидарна отговорност след като това е извършено от изп.директор, тъй като за друго не са налице доказателства.

Св.Илкова е изтъкнала в разпита си-да се извърши такова обновяване на горивото на дружеството, но в смисъл по законовия начин. Това не е осъществено така, в тази връзка са изложени мотиви по-горе.

При така изложените съображения съдът счита, че възражението на защитата на подс.Т., че деянието е извършено при форма на вина небрежност е неоснователно.

Подс.Т. сключил сделка чрез „Софийска стокова борса” АД гщр.София за покупка на 2 757, 123 тона котелно гориво /мазут при цени 452,50 лева за тон на обща стойност 1 247 598, 10 лева, като не упражнил достатъчно контрол върху качеството на закупената стока и с това допуснал доставка на котелно гориво /мазут/ със съдържание на 45% вода при БДС 3383-89-1% вода и утайки за котелно гориво и 1,1% съдържание на сяра, представляващо преработен във водомазутна емулсия мазут, като стойността на закупеното количество гориво в периода е , 049 628,45 лева. Причинената щета на дружеството е в размер на 38 094,00 лева и на ДА „ДР и ВВЗ в размер на 159 875, 70 лева.

Количеството мазут е закупено в периода 22.03.2005 г.-26.04.2005 г.

Съгласно Наредбата за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол се вменява в задължение на продавача на течни горива да бъде снабден със сертификат за качество. Възражението на защитата, че по делото са приложени такива сертификати е неоснователно, тъй като такива са налице, но при покупката на мазут от „Лукойл Нефтохим” от лица, които са посредници в сделката и в последствие са продали процесното гориво на подс.Т..

От страна на „Топлофикация-Шумен ЕАД бил сключен договор от 01.03.2005 год. с „Булгарко” ООД-Варна, относно осъществяване само на количествен контрол на горива, пристигащи с товарни автомобили за „Топлофикация-Шумен ЕАД.

Подс.Т. не е предвидил клауза в сключения договор за покупка на течно гориво /мазут/ за осъществяване на контрол и по отношение на качеството. След като се закупуват такива огромни количества течно гориво, струващи значителни суми, то и купувача също следва да е заинтересуван относно качеството на горивото. Точно обратното е сторил подс.Т. не е изискал сертификат за годност от прекия му продавач на течно гориво. Посредниците след като закупуват течни горива от „Лукойл Нефтохим”, както и от други, съхраняват закупеното гориво в собствени складове и евентуално влошаване на качеството на същото би следвало да се изследва в последствие дали не е настъпило.

От показанията на св.В.Т. е видно, че при закупуването на мазут от „Топлофикация-Шумен” ЕАД е бил сключен договор за контрол на количеството което се закупува, но и той сочи, че горивото било доставяно в дружеството със сертификати, но последните са издадени от продавач „Лукойл Нефтохим”, но не директно закупено от Топлофикация-Шумен, а закупено от посредник. Последният също е задължен при продажба на вече закупено гориво при последваща продажба да представи сертификат или купувача да изисква представяне на такъв за качество на горивото.

По отношение деянието, че представлява особено тежък случай по смисъла на чл.93 т.8 от НК, съдът счита, че извършеното деяние от подс.Т. осъществява квалификацията на особено тежък случай.

Освен изброените обстоятелства от първоинстанционният съд, които настоящата инстанция приема изцяло относно деянието, че представлява особено тежък случай е налице и това, че собствеността на имуществото обект на безстопанственост е изключително важен субект, а именно ДА ДР и ВВЗ. По този начин се застрашават освен икономическата страна на субекта, но и неговата възможност да реагира по предназначение.

Възражението на защитата на подсъдимия относно, че прехвърленото имущество на ДР и ВВЗ от задбалансово е отпаднало като обстоятелство е неоснователно, тъй като това се е наложило да бъде извършено поради причина, че ако това не е сторено то „Топлофикация-Шумен”, персонално изп.директор не би имал възможност да се разпореди с това имущество. Именно това е бил начина, чрез който би било възможно разпореждането с имуществото на посочената ДА.

Обстоятелството, че ДРА е бил отменен от ВАС-София е от значение за размера на инкриминираното имущество, но само за част от него, а така също и за намаляване срока на продължавано престъпление, който е бил от 16.09.2004 г. до 22.10.2005 год., следва да бъде от 16.09.2004 г. до месец май.29005 г., тъй като тогава е била и последната сделка на разпореждане с процесното имущество.

Обстоятелството, че е променен срока на продължаваното престъпление не би могло да бъде основание да се счита, че е изтекла пет годишна давност за търсене на обезщетение от пострадалата страна. Към момента на предявяване на гр.иск на 04.08.2009 год. обвинението е било повдигнато за първоначално установения срок и тогава молбата за предявения гр.иск е била подадена в законния срок. Обстоятелството, че впоследствие е променено обвинението не би могло да бъде основание съдът да лиши гр.ищец от срок.

Гражданския иск е уважен в размер на нанесената щета, като същия следва се намали със сума от 193 924,98 лева, представляваща не начислен данък по ДДС, тъй като ДРА е бил отменен от ВАС-София.

При определяне на наказанието съдът е взел предвид степента на обществена опасност, както на деянието, така и на дееца. Последният е с чисто съдебно минало, но с оглед високата степен на обществена опасност на деянието , която е в особено големи размери и именно това го квалифицира и като особено тежък случай, то и наказанието е следвало да бъде определено в такъв размер.

Настоящата инстанция изиска поисканите от страните писмени доказателства-Решение на ВАС-София №2412/13.02.2010 г., с което е бил отменен ДРА №176/08.03.2006 г. за неплатен ДДС в размер на 193 924,98 лв. Тази сума следва да се приспадне от размера на обвинението, а така също следва да се промени периода на извършеното престъпление по смисъла на чл.26 от НК. Предвид на това обстоятелство настоящата инстанция счита, че размера на наложеното наказание следва да бъде намален-от четири години и шест месеца на четири години, но с оглед на изключително високата степен на обществена опасност на деянието, наказанието следва да бъде изтърпяно ефективно, както и да бъде приложена разпоредбата на чл.37 ал.1 т.6 и 7 от НК.

При извършената служебна проверка на основание чл.313 и 314 от НПК, въззивната инстанция не констатира нарушения при постановяване на съдебният акт, които да водят до отмяна на присъдата.

Водим от горното и на основание чл.334 т.3 вр. чл.337 ал.1 т.2 пр.1 от НПК и чл.338 от НПК съдът

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ присъда №5/16.02.2010 г. по НОХД №389/2009 г. на ОС-Шумен по отношение на подс.Ю.С.Т. ЕГН**********, както следва:

Прилага закон за същото наказуемо престъпление-по чл.219 ал.4, предл.2 вр. чл.219 ал.3 вр. чл.219 ал.1 от НК- за това , че за времето от 16.09.2004 г. до месец май.2005 г. в гр.Шумен при условията на продължавано престъпление, в качеството на длъжностно лице-изпълнителен директор на „Топлофикация-Шумен” ЕАД гр.Шумен, умишлено не положил достатъчно грижи за ръководеното, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество, собственост на „Топлофикация-Шумен” ЕАД гр.Шумен и Държавна агенция „Държавен резерв и Военновременни запаси” гр.София:

- сключил две сделки чрез „Софийска стокова борса” АД гр.София за продажба на 3 000 тона котелно гориво /мазут/, от които 773,413 тона собственост на „Топлофикация-Шумен” ЕАД гр.Шумен и 2 226, 587 тона собственост на Държавна агенция „Държавен резерв и Военновременни запаси” гр.София при цени намалени с 50% от валидните в деня на плащане, определени на база цени за директна реализация на „Лукойл Нефтохим” и с това причинил щети на дружеството в размер на 158 218,26 лева и на ДА „ДР и ВВЗ” гр.София в размер на 323 034,92 лева.

-сключил сделка чрез „Софийска стокова борса”-гр.София за покупка на 2 757,123 тона котелно гориво /мазут/ при цена 452,50 лева за тон на обща стойност 1 247 598,10 лева, като не упражнил достатъчно контрол върху качеството и вида на закупената стока и с това допуснал доставка на котелно гориво /мазут/ със съдържание на 45% вода при БДС 3383-89-1% вода и утайка за котелно гориво и 1,1% съдържание на сяра, представляващо преработен във водомазутна емулсия мазут, като стойността на закупеното количество гориво в периода е 1 049 628,45 лева и с това причинил на дружеството щета в размер на 38 094,00 лева и на ДА „ДР и ВВЗ” гр.София в размер на 159 875,70 лева, като в това му качество и с тези си действия са последвали значителни щети за „Топлофикация-Шумен” ЕАД гр.Шумен общо в размер на 196 312,26 лева и на Държавна агенция „Държавен резерв и Военновременни запаси” гр.София обща в размер на 482 910,62 лева, безстопанственост в особено големи размери, представляваща особено тежък случай,

- индивидуализира наказанието му по чл.54 от НК и го намалява на ЧЕТИРИ ГОДИНИ лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален ОБЩ режим в затворническо общежитие от открит тип съгласно ЗИНЗС.

На основание чл.37 ал.1 т.6 и т.7 от НК ЛИШАВА подс.Ю.С.Т. от право да упражнява ръководна, държавна или обществена длъжност, както и от право да упражнява професия или дейност свързана с пазене и управление на стоково-материални ценности и изготвяне на официални документи за срок от СЕДЕМ ГОДИНИ.

НАМАЛЯВА размера на уважения граждански иск на 196 312,26 лева и държавната такса върху него – на 7852.49 лева.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

Решението може да се обжалва или протестира в 15-дневен срок от уведомяването на страните пред ВКС на РБ.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: