Р Е Ш Е Н И Е

Варна , 03 май 2010 година

В името на народа

Варненският апелативен съд,наказателно отделение,в съдебно заседание на двадесет и втори април две хиляди и десета година в състав:

Председател: Божидар Манев

Членове:Росица Лолова

Живка Денева

при участието на секретаря Г.Н. и прокурора Пламен И. разгледа наказателно дело № 71 по описа за 2010 година , докладвано от съдия Б.Манев

Производството е по чл.318 ал.3 от НПК.

Образувано е по въззивна жалба на подсъдимия М. Г. против присъда № 2/05.02.2010 г. по наказателно дело № 644/2008 на Добричкия окръжен съд с искане за отмяната й ,поради „недоказаност на повдигнатото обвинение”,или алтернативно – за намаляване на наложеното наказание и на размера на отнетата по реда на чл.53 ал.2 б”б” от НК парична сума. В жалбата не се оспорва установената от окръжния съд фактическа обстановка , а само съставомерността на деянието.

Подсъдимият участва в съдебното заседание на въззивния съд лично и със защитник и поддържа жалбата си по изложените в нея съображения. Защитникът му не оспорва, че подсъдимият е давал пари в заем на установените по делото лица, нито общия размер на заетата сума , но поддържа, че не е правил това в нарушение на закона.

Прокурорът предлага жалбата да бъде оставена без уважение, а присъдата да бъде потвърдена.

Варненският апелативен съд, за да се произнесе взе предвид :

С обжалваната присъда състав на Добричкия окръжен съд признал подсъдимия М. Г. за виновен в това,че през 2007 година в село Крушари и в град Добрич извършвал по занятие и без съответно разрешение банкови сделки по чл.2 ал.1 от ЗКИ ,за които се изисква такова разрешение ,като предоставил на 85 български граждани кредити в общ размер на 73 470 лева,срещу задължение получените в заем суми да бъдат върнати с договорената лихва и от тази дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 11 516 лева и на основание чл.252 ал.2 вр.ал.1 вр.чл.55 ал.1 т.1 и ал.2 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на три хиляди лева.На основание чл.66 ал.1 от НК отложил изпълнението на първото наказание с изпитателен срок от три години.

На основание чл.53 ал.2 б”б” от НК отнел в полза на държавата придобитото чрез престъплението по чл.252 ал.2 от НК, като осъдил подсъдимия да заплати на държавата сумата 11 516 лева , както и направените по делото разноски.

Присъдата е постановена при следната фактическа обстановка:

Подсъдимият М. Г. се пенсионирал като военослужащ в края на 2002 година. Към началото на 2007 година той разполагал със значителни средства , които решил да предоставя в заем на различни граждани срещу лихва. Така през периода м.март-м.ноември 2007 година той предоставил на осемдесет и пет лица,поименно посочени в мотивите към присъдата кредити в общ размер от 73 470 лева , от които получил лихви в общ размер от 11 516 лева. Кредитите били обезпечавани с предварително подписано от кредитополучателите писмено „съгласие за незабавно инкасо”,или „съгласие за директен дебит” , с което съгласие всеки задължавал своята банкова сметка до размера на получения кредит и уговорената лихва. По този начин без никакви допълнителни формалности подсъдимият теглил периодично суми от социалните помощи на кредитополучателите до пълното погасяване на кредита и лихвата.Размерът на лихвата бил различен за различните кредити и варирал от 9,54 % до 36,58%. Получените лихви подсъдимият декларирал като доход по чл.50 от ЗДДФЛ и заплатил данък в размер на 2 215,78 лв, включващ и други декларирани приходи за 2007 година. Според заключението на назначената от съда съдебно счетоводна експертиза /ССЕ/ от 22.01.2010 г. през същия период подсъдимият Г. е получил от пенсия , арендни договори,наеми и пр.общо 5 869 лева.

При така приетата фактическа обстановка окръжният съд е направил извода ,че след като подсъдимият Г. е предоставил на осемдесет и пет лица общо 73 470 лева , срещу които е получил 11 516 лева лихви „е налице системност на дейността, явяваща се извършвана по занятие , тъй като приходът от тази дейност съставлява почти две трети от годишния доход на лицето , а размерът на лихвата надхвърля пет пъти прихода от другите икономически дейности” Поради това ,според ОС подсъдимият е извършвал банкова дейност без надлежно разрешение в нарушение на ЗКИ и след като полученият неправомерен доход е значителен е извършил престъпление по чл.252 ал.2 вр.ал.1 от НК.

Фактическата обстановка е установена поначало правилно , като съдът е изложил и законосъобразни доводи по отношение на съставомерността на деянието и на правната му квалификация.

Обстоятелството,че подсъдимият Г. е отпускал кредити срещу лихва на осемдесет и пет лица е установено по безспорен начин от списъка към годишната му данъчна декларация за 2007 година, от показанията на разпитаните десетки свидетели и от заключенията на назначените съдебно-счетоводни експертизи ,както и от обясненията на Г.. Със заключението на ССЕ от 02.12.2009 / л.390 от нак.дело / е установен окончателният общ размер на предоставените кредити ,който възлиза на 61 954 лв , както и общият размер на получените лихви – 11 516 лева. Поради това приетото с диспозитива на присъдата , че подсъдимият е предоставил кредити общо в размер на 73 470 лв, от които получил лихви в размер на 11 516 лева не отговаря на доказателствата по делото. Впрочем и съдът в противоречие с отразеното в присъдата е приел в мотивите си / л.433 / , че на Г. била възстановена от кредитополучателите сумата 73 470 лв , от които 11 267 лв се явяват лихва. Макар в мотивите да е сбъркан и размера на получената лихва, който е 11 516 лв , а не 11 267 лв, същественото е , че сумата 73 470 лв, установена от ССЕ не представлява главницата на задълженията, а включва и главниците и лихвите по кредитите. Поради това присъдата следва да бъде изменена,като общият размер на предоставената като кредити сума бъде намалена от 73 470 лв на 61 954 лв. Това изменение не влияе на съставомерността на деянието ,тъй като само размерът на получените лихви- 11 516 лева , определя правна квалификация „значителни неправомерни доходи”

Изводът на ОС , че деянието е съставомерно по чл.252 ал.2 от НК е правилен.Безспорно е , че подсъдимият системно и като занятие е отпускал кредити на физически лица срещу лихва,която в минималния й договорен размер ,според собствените му обяснения пред съда ,възлизала на 10% месечно /т.е – 120% годишно !/ , изготвял е погасителен план за възстановяване на сумите и е обезпечавал събирането им, чрез предварително подписани от кредитеполучателите банкови документи , т.е. извършвал е кредитна дейност съвсем професионално , но без да притежава лиценз за банкова дейност и без да съществува правна възможност като физическо лице да извършва дейност като финансова институция. А , както е имал възможност да посочи ВКС – Р. 66-2009- ІІ – „Системното / по занятие/ предоставяне на парични суми под формата на заеми на други лица срещу възнаграждание / лихва/ за ползването на заетата сума с основна цел заемателят да реализира доходи от реално предоставените средства покрива понятието за дейност на банково кредитиране , поставено под разрешителен режим” И още : „Системното заемане на парични средства срещу насрещна материална облага /уговаряни и получавани лихви/ съответства на понятието банкови сделки по занятие,за които се изисква разрешение по чл.2 от Закона за кредитните институции”- Р.122-2009-ІІІ.

Безспорно е , че такова разрешение подсъдимият Г. няма.

Както правилно е констатирал окръжният съд полученият през 2007 година от подсъдимия Г. доход от лихви е над две трети от общия му годишен доход и надхвърля пет пъти приходите му от други икономически начинания. Поради това е било безпредметно установяването със ССЕ / л.415 от нак.дело / на средния размер на сумата,необходима за издръжката на едно лице през посочената година, за да се прецени дали без извършването на банкова дейност подсъдимият би могъл да преживява. А съставомерността на деянието по чл.252 ал.1 от НК не включва като съставомерен признак на състава изискването доходите от неразрешената финансова дейност да са единствен източник за издръжка на дееца. Достатъчно е банковата дейност да се извършва системно , по занятие и да е източник на неразрешени доходи , в какъвто смисъл са и цитираните по-горе решения.

Поради това с направените уточнения и допълнения фактическата обстановка и правната квалификация на деянието са правилни и законосъобразни , от което следва ,че въззивната жалба е неоснователна.

Пред въззивния състав защитничката на подсъдимия Г. декларира , че тя и доверителят й не оспорват констатациите на експертизата по отношение на общия размер на предоставените кредити , нито отричат , че подсъдимият е предоставял такива на посочените в присъдата лица. Позицията им е , че не е правил това в нарушение на закона.

В подкрепа на това становище се излагат следните съображения:

- Подсъдимият не е предлагал на никого от кредитополучателите отпускането на кредити , а те сами са го молили да направи това , тъй като са им били необходими средства-„главно за лечение на тях и на децата им” От друга страна всички посочени лица му продавали орехи , тъй като той бил изкупчик на такава продукция и когато през зимата парите им свършат те му искали „заем за потребление”.А потребителски кредит може да отпуска всяко физическо лице , при положение , че”предоставяните кредити улесняват основната търговска дейност на съответното лице”, в каквато насока били доказателствата по делото.

- На второ място подсъдимият представил , прокурорът не оспорил , а съдът приел отговор на негово запитване до БНБ,че за предоставените кредити не е необходим лиценз или регистрация по българското законодателство.

- На трето място подсъдимият е декларирал получените лихви и е заплатил данък върху тях , а от Дирекция „ОУИ” - Варна заявили,че не е извършил нарушения.

- На четвърто място - от заключението на ССЕ се установило,че доходите му от лихви не представляват един от основните му източници на издръжка.

В съдебното заседание на въззивния съд не се излагат допълнителни доводи , а се поддържат посочените в жалбата.

Те не могат да бъдат споделени изцяло ,тъй като не са съобразени с доказателствата по делото,или тези доказателства се интерпретират неправилно.

Твърденията , че от една страна заемите са отпускани за лечение на лицата,които са ги получавали или за техните семейства , а от друга страна,че се касае за потребителски кредит са взаимноизключващи се. По делото няма нито едно доказателство в подкрепа на второто твърдение , а всички разпитани свидетели установяват,че са искали и получили заеми действително за лечение , или за битови нужди. Всички описват подсъдимия като добър човек , който им помага при нужда и потвърждават,че не той им е предлагал заеми , а те са ходили при него да ги искат , тъй като е било известно на всички в селото , че той е лихвар. Тези обстоятелства ,обаче не изключват съставомерността на деянието, тъй като от правно значение е , че Г. не е имал разрешение да извършва банкова дейност , независимо от това дали той е предлагал кредити, или кредитополучателите са ги търсили.А колкото до индикациите за проявен алтруизъм отново следва да се посочат изключително високите лихви върху предоставените кредити.А самите кредитополучатели са били принудени да поискат кредити от Г. , въпреки високите лихви , тъй като не работили на трудов договор и банките не им отпускали кредити /св.Р.Митева-л.132 от нак.дело /

Некоректно се интерпретира от защитата писмото от 03.12.2008 г на директора на Дирекция „Надзорно правна и банков надзор” на БНБ , от което личало ,че на Г. не му е необходимо издаването на лиценз. Преди всичко отговорността на подсъдимия произтича от обективното нарушаване на разпоредбите на ЗКИ и е без значение как служител на банката ги коментира. От друга страна, обаче писмото няма интерпретираното от защитата съдържание. В него е посочено ,че „В случая,който описвате предоставянето на заеми ,когато става системно и по начин да е основен източник на доходи на заемателя може да се разглежда като дейност по занятие ,която на свой ред изисква търговска регистрация” Очевидно е ,че няма как дори и от посочения отговор да се прави извод за несъставомерност на деянието от субективна страна.По същественият извод,който произтича от това писмо е друг. То е поискано и получено през м. декември 2008 година , т.е. повече от година след образуването на досъдебно производство против подсъдимия Г. и не представлява консултация , предхождаща инкриминираната дейност, а последващ опит тя да се оправдае по някакъв начин пред разследващите органи и съда.

Същото се отнася и до многократно коментираното обстоятелство,че подсъдимият Г. е декларирал доходите от получени лихви , което сочило на неговата добросъвестност. От това обстоятелство , ако бе извършено по собствена инициатива на подсъдимия , може да се направи преди всичко извода,че и той е съзнавал,че извършва банкова дейност по занятие и поради това , декларира и заплаща данъци , както за всеки друг доход, произтичащ от занятие на декларатора. И в този случай,обаче декларирането на доходи и заплащането на данъци не е резултат от добросъвестно отношение на подсъдимия Г. , а друг опит да се дискридитира обвинението. Както личи от приложената на л.155 в том първи от Досъдебно производство № 201/2007 Годишна данъчна декларация тя е подадена на 29.04.2008 г , т.е. шест месеца,след образуването на досъдебното производство по чл.252 от НК / л.1 от същия том / и много месеци след неофициалната предварителна проверка,при която са снети писмени обяснения от десетки негови кредитополучатели , което обстоятелство неминуемо е било известно на Г.. Така,че и в този случай той се опитал да легитимира по някакъв начин неправомерната си дейност, но това обстоятелство не влияе върху неговата наказателна отговорност.

И на последно място , както правилно е констатирал и окръжният съд , доходите на Г. от лихви са близо 70% от доходите му за 2007 г , те надхвърлят пет пъти доходите му от други икономически начинания и са единствените произтичащи от активна дейност извършена по занятие / останалите доходи са от наеми и от арендни договори/. Поради това се явяват основен източник за издръжката на подсъдимия.

А по изложените съображения доводите за несъставомерност на деянието не могат да бъдат споделени. Подсъдимият Г. действително е осъществил и от обективна и от субективна страна състава на престъпление по чл.252 ал.2 от НК и следва да носи отговорност за това деяние.

При условията на чл.55 от НК първоинстанционният съд му е определил наказание лишаване от свобода в размер пет пъти по-нисък от минималния по посочената разпоредба и няма никакво основание този размер да се третира като несправедливо завишен и да се намалява допълнително.

Няма основание и за намаляване на присъдената сума по чл.53 ал.2 б”б” от НК , с оглед заплатения данък. Подсъдимият дължи на държавата „целия неправомерен доход,получен от престъплението” , а „при отнемането се приспада само това,което вече е било възстановено на държавата” ТР.59-86-ОСНК.

С оглед всичко гореизложено , според настоящия състав на въззивния съд жалбата на подсъдимия Г. е неоснователна и няма основание за отмяна , или за изменение на присъдата по изложените доводи.Присъдата следва да бъде изменена за прецизност само по отношение точния общ размер на отпуснатите кредити , който следва да бъде намален от 73 470 лева на 61 954 лева , а в останалата й част следва да бъде потвърдена.

Водим от горното и на основание чл.334 т.3 и т.6 от НПК Варненският апелативен съд

Р Е Ш И

ИЗМЕНЯ присъда № 2/05.02.2010 г по наказателно дело № 644/2008 на Добричкия окръжен съд , като намалява общия размер на предоставените кредити от 73 470 лв на 61 954 лв.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в петнадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

Председател:

Членове: