МОТИВИ КЪМ ПРИСЪДА по ВНОХД №478 по описа на Варненският апелативен съд за 2010 г.9наказателно отделение:

Въззивното производство е образувано по протест на ОП-Разград против присъдата на ОС-Разград по НОХД №166/2010 г., постановена на 12.11.2010 г., с която подс.П.Д.С. е бил признат за невиновен в това за периода 21.02.2005 г.-19.01.2007 г. в гр.Разград в условията на продължавано престъпление и в качеството на длъжностно лице-Главен архитект и началник отдел „ТСУ” на Община Разград да е нарушил служебните си задължения във връзка с контрола по спазване на нормативната уредба от проектантите и одобряването на проектни документации, вменени му по силата на чл.145 ал.1 ЗУС, при издаването на виза за проектиране от 21.02.2005 г., разрешение за строеж №191/17.06.2005 г., одобряване и съгласуване на инвестиционни  проекти, одобряване на пристройка на 28.08.2006 г. и въвеждане в експлоатация на 19.01.2007 г. на обект „Търговски комплекс”, находящ се в гр.Разград, бул.”Странджа” № 22, съставляващ УПИ VІ, кв.82 по ЗРП на града, построен върху терен частна общинска собственост, като е допуснал изграждането на обекта с разгъната застроена площ от 3 762,34 кв.м. при отстъпено право на строеж от 1250 кв.м. РЗП, с цел да набави за другиго-„Кимтекс ойл” и „Кимтекс Инвест” ЕООД-гр.Кубрат с управител и едноличен собственик Н.Г. Н. имотна облага в размер на 342 683,18 лв, съставляваща размера на неплатеното право на строеж и от деянието са настъпили значителни вредни последици за Община-Разград, поради което на основание чл.304 от НПК е бил оправдан по обвинението по чл.282 ал.2 пр.1 вр. ал.1 пр.1 вр.чл26 ал.! от НК.

В подадения протест е посочено, че постановената присъда от РОС е неправилна, тъй като не кореспондира с доказателствата по делото, като мили настоящата инстанция да отмени присъдата и вместо нея да постанови нова такава, с която да бъде осъден подс.П.С. по повдигнатото му обвинение.

В с.з. представителят на АП-Варна поддържа подадения протест. Счита, че правилно установената фактическа обстановка съдът неправилно е стигнал до извода за невиновност на подсъдимия. Моли настоящата инстанция да отмени присъдата на ОС-Разград, като осъди подсъдимия по повдигнатото му обвинение.

В последната си дума подс.С. моли да бъде потвърдена оправдателната присъда.

Въззивната инстанция, като разгледа становището на страните и провери законността, обосноваността и справедливостта на протестираната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 от НПК, намира за установено от фактическа страна следното: 

Подс.П.С. е с висше-техническо образование, със специалност „Архитектура".От 1987г. работи по специалността си в Общинската администрация на община Разград.като за периода 2000г.-2007г. е изпълнявал длъжността „Главен архитект и Директор на дирекция ТСУ”, видно от Заповед № 025/31.05.2000г. на Кмета на общината. В длъжностните му характеристики и за двете длъжности е вменено задължението да ръководи всички технически и административни дейности по реализиране на проектирането и строителството. Да взема самостоятелни решения по въпроси от неговата компетентност. Правилата и процедурите по одобряването на строителни книжа, по издаването на строителни разрешения и удостоверения за въвеждане в експлоатация на строежи, подробно уредени от ЗУТ. Процедурата по издаване на разрешение за строеж, което е в правомощията на Главния архитект според закона, като включва контрол за законосъобразност върху проектите и запознаване с изискуемите от закона документи, включително и тези за собственост.

       Със: заповед № 505/28.65.2001 г. Кметът на община Разград е    одобрил    частичното    изменение    на    застроителния  и регулационен план на част от кв.82 по плана на гр.Разград,който е общинска собственост, като е разделил парцелът, заграден от ул."Странджа" и „Грънчарска" на три парцела и е предвидил застрояване в тях. След влизането му в сила за имота е изготвен застроителен план от св.Н. и П. в съответствие с правомощията им на експерти в отдел ТСУ на общината и в имота е предвидено изграждането на търговски обект. Върху плана предвиденото застрояване е наименувано „търговска къща".

Проведен е търг за отстъпване правото на строеж и въз основа на резултатите от него за спечелил търга със заповед № 998/17.09.2001 г. е определен класирания на първо място кандидат - „Кимтекс ойл" ЕООД - гр. Кубрат, представляван от Н.Н.. От съдържанието на заповедта и от протокола за проведения търг е видно, че офертите на кандидатите са били за изграждане на бензиностанция. Цената, предложена от „Кимтекс" е 170 500лв. за изграждане на бензиностанция, газстанция, автомивка, смяна на масла и търговска част.

След влизане в сила на заповедта /потвърдена и по съдебен ред/ е сключен договор № 74/19.04.2004г. за учредяване право на строеж върху терен-частна общинска собственост между св.Н. като управител на „Кимтекс ойл" и кмета на Община Разград. С договора е учредено право на строеж върху терен-частна общинска собственост, представляващ парцел VI, кв.82 по плана на гр.Разград за изграждане на обект за комплексно обществено обслужване, съгласно действащия застроителен и регулационен план на гр.Разград с обща разгърната застроена площ от 1 250 кв.м. при цена 170 500лв., платена от купувача с платежно нареждане от 30.03.2004г. Съгласно т. 7 от договора, купувачът се задължава да представи за съгласуване комплексен инвестиционен проект в срок от 6 месеца от сключване на договора. При просрочие от 30 дни /т.9/, Общината има право да прекрати договора.

От показанията на св.Н. е установено,че след сключването на договора той е прехвърлил правото на строеж с нотариален акт на друго, притежавано от него дружество-„Кимтекс инвест" и предприел действия по проектиране на търговски обект-търговска сграда, като се отказал от първоначалното си намерение за строеж на бензиностанция, газстанция и автомивка. Наел за проектант арх. Д.Д. от гр.София, а за консултант /строителен надзор/ -„Проекто строй контрол 99" ООД, представлявано от св.Г..

На 21.02.2005г. обв. С. одобрил скица-виза за проучване и проектиране на обекта. На 15.06.2005г. св.Н. депозирал до Главния архитект на Община Разград заявление за одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешениеза строеж по реда на чл.144,ал.1,2 и 3 от ЗУТ за строеж на търговска къща-по разработен идеен проект. В обяснителната записка на проектанта е посочено, че сградата е разпределена на три части-супермаркет, разположен в сутерена, търговски обекти и кафене в партера, галерия, отворена към партерното ниво. Посочено е, че застроената площ на обекта е 1250 кв.м. В този смисъл е и доклада за оценката за съответствие, изготвен от строителния надзорник.

Въпреки, че при сборуването на посочените в скиците към идейния проект квадратури е видно, че разгърнатата застроена площ е повече от отстъпената по договора за учредяване на право на строеж, на 17.06.2005г. С. подписал разрешение за строеж на обекта № 191. В последствие одобрил и пълните инвестиционни проекти за обекта по части -архитектурна, конструктивна, ел., В и К, и пр. Навсякъде в проектите и в докладите на надзорника е посочена застроената площ на обекта, но сравнението на проектите и предвидените квадратури сочат, че одобрения като полуподземен етаж на обекта не е такъв, а същият е самостоятелен обект. Видно е, че разгърнатата застроена площ надвишава в пъти тази, която е отстъпена.

След започване на строителството на 17.06.2006г. е проектирана пристройка към полуподземния етаж на сградата със застроена площ от 59,55кв.м.,чието изграждане също е одобрено на 28.08.2006г. от Главния архитект, въпреки че не е одобрено и платено право на пристрояване.

На 19.01.2007г. обв. С. подписал Удостоверение №7 за въвеждане в експлоатация на застроения обект, въпреки несъответствията.

В първата назначена строително техническа експертиза е посочено, че в търговския комплекс на ниво терен са разположени два етажа: първи етаж на кота 0,00 м със застроена площ 1250 кв.м. и втори етаж на кота +3,77 м, галерия, със застроена площ 1178 кв.м., като не застроената площ е тази, образуваща триъгълник в празното пространство между кота 0.00 и покрива на сградата. Вещото лице приема, че общата разгъната застроена площ на обекта е 2 428 кв.м. и не отговаря на тази, учредена за правото на строеж. Изразява становище, че галерията на практика е етаж, защото е налице подова настилка, обхващаща периметъра на цялата сграда и свободен пространствен обем от 81 кв.м. След като е налице подова конструкция, преградни стени, магазини, коридор и покривна конструкция, функционално не е галерия, а етаж. Относно магазина на кота 3,45 м е изразено становище, че влиза в застроената площ на сградата, но тъй като част от него е под ниво терен, не се счита за РЗП, съгласно § 5, т.18 от ДР на ЗУТ.  

Видно от заключението на вещите лица по назначената комплексна съдебно техническа експертиза е, че разгърнатата

застроена площ на обекта „Търговска къща" е 3 762,34 кв.м. не отговаря на РЗП и учреденото право на строеж върху терена. Разликата между действително изградената и учредената площ е 2 512,34 кв. м. и стойността й, която не е заплатена на общината е възлязла на 342683,18лв. Тази стойност е изчислена въз основа на посочената в договора за учредяване на ОПС цена. Вещите лица нееднократно посочили в заключението си, че са констатирали тази разлика още при контролното изчисление на площите по нива, дадени в чертежите по части „Архитектурна" и „Конструктивна" на проектите и предоставени на подсъдимия при издаването и одобряването на строителните книжа. Според тяхното заключение магазинът в сутерена на обекта е самостоятелен обект и площта му влиза в застроената площ на сградата. Допуснато и одобрено е, също така в хода на строителството, пристрояване към полуподземния етаж площ от 59,55 кв.м., без да е учредено и платено право на такова. Не са констатирани нарушения при проектирането и строежа на сградата. Проектанта и надзорника навсякъде в документацията са посочвали общата застроена площ на сградата-1250 кв.м., като това понятие не съответства на понятието „разгърната застроена площ".

Апелативният съд намира, че подадения протест от ОП-Разград е основателен по следните съображения:

         Въззивната инстанция счита, че позоваването на обвинителната власт за неправилност на присъдата е основателно и същата следва да бъде отменена, като оправдания подсъдим бъде осъден по възведеното му обвинение за престъпление по чл.282 ал.2 пр.1 вр. ал.1 пр.1 от НК вр. чл.26 ал.1 от НК.

         Без значение са показанията на свидетелите в полза на невинността на подсъдимия, тъй като вината му се установява от горе цитираните две експертизи. По основния проблем, че е налице разлика между застроената площ и разгърната застроена площ и че втората не е заплатена в двете заключения няма разлика. Различията са в размера на разгънатата площ и в това отношение АС кредитира заключението на първата експертиза, което включва и полуподземния  етаж.

         Няма спор, че в архитектурно отношение при изграждането на Центъра не са допуснати нарушения. Те се изразяват само в това, че е заплатена застроената площ, но разгърнатата застроена площ е два пъти по-голяма.

         Подсъдимият твърди, че не е длъжен да осъществява контрол как се извършва строителството и дали построеното отговаря на разрешението. Не в това е проблема. Той носи отговорност не за последващ, а за предварителен контрол, тъй като не е следвало да даде разрешение за строеж, след като не е заплатено правото на строеж върху цялата разгърната площ.

         Неправилен е извода на ОС-Разград, че деянието не е осъществено от обективна страна. Независимо от това как ще бъде наречен построения втори етаж-етаж, полуетаж, галерия, подпокривно пространство и пр. във всички случаи това е застроена площ, за която не е заплатено право на строеж и това прави деянието съставомерно от обективна страна. В мотивите си РОС сам посочва, че върху построената площ са построени 11 магазина, които не биха били там, ако не е налице застроена площ.

         Разбирането на ОС-Разград, че липсва специална цел в извършеното деяние, не се споделя от настоящата инстанция. Твърди се, че той дори не познавал св.Н. и липсва причина да му доставя облага. ВКС многократно се е произнасял за субективния състав на престъплението, че следва да се съди от обективните действия на дееца. Подсъдимият в продължение на близо две години многократно се е произнасял по редовността на документите на строежа и нито веднъж не е констатирал очевадната визуална разлика на разрешението и заплатеното право на строеж. Многократно по-голямата от разрешената разгърната застроена площ, която не е заплатена. Този факт води до извод, че не е налице проявена небрежност, а пряк умисъл за осъществено деяние по чл.282 от НК.

         Несъобразени с доказателствата по делото са твърденията на защитата, че в един киносалон или театър не се изисквало специално разрешение за построяването на балкона. Казусът е съвсем друг-целият втори етаж с горепосочената квадратура е застроен, като от площта са изключени стълбищата, така че не става дума за балкон, а за пълноценен етаж с магазини.

         Неправилно е разбирането на ОС, че деянието е несъставомерна, тъй като Н. е искал да строи бензиностанция и променил намерението си под въздействието на ръководството на Общината, което настоявало да бъде построен Търговски дом. Желанието на общинското ръководство няма отношение към редовността на строителните книжа и заплатеното право на строеж. Не са налице доказателства, че кметът е поел ангажимент строителят да не заплати разгърнатата площ, а такъв ангажимент би бил незаконен.

         Правилен е извода на ОК, че подсъдимият не може да носи отговорност за това, че не бил уведомил кмета, че е изтекъл срока на разрешеното право на строеж и договорът може да бъде анулиран. Действително в задълженията на главния архитект не влиза проверка на валидността и сроковете на сключените договори. Такова нарушение е описано само в обстоятелствената част на обвинителния акт, но не и в диспозитива и липсата му няма отношение към съставомерността на деянието /ако е налице в диспозитива, то въпроса не би се коментирал/. 

         Предвид гореизложеното АС-Варна отмени съдебния акт на първоинстанционният съд и вместо това присъди-призна за виновен подс.П.Д.С. по обвинение по чл.282 ал.2 пр.1 вр. ал.1 пр.1 вр. чл.26 ал.1 вр. чл.54 от НК, като му наложи наказание-лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца, което на основание чл.66 ал.1 от НК отложи с изпитателен срок от три години.

         При определяне наказанието на подсъдимия, настоящата инстанция се съобрази със степента на обществена опасност както на деянието, така и на дееца, след като отчете смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства. Счете, че на наказанието по смисъла на чл.36 от НК биха били постигнати с така наложеното наказание.

         Съдът не приложи разпоредбата на чл.37 от НК, тъй като не е налице нарушение в архитектурно отношение при изграждането на Търговския център.

         Съдът осъди подс.С. да заплати направените разноски по делото.

         Водим от горното Варненският апелативен съд постанови присъдата си.

                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:                   ЧЛЕНОВЕ: