Р Е Ш Е Н И Е

№.............

Варна , 4 януари 2008 г.

В името на народа

Варненският апелативен съд,наказателно отделение,в съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и седма година в състав :

Председател :Б.М.

Членове :Ж.Д.

Р.С.

при участието на секретаря С.Д. и прокурора Р.Г. разгледа наказателно дело № 478 по описа за 2007 година , докладвано от съдия Б.М.

С присъда № 21/11.10.2007 по наказателно дело № 254/2007 Разградският окръжен съд признал подсъдимите С.С.,Д.Х. и Е.Ш. за виновни в това , че на 24.01.2007 година в Разград в съучастие като съизвършители предумишлено ,по особено мъчителен начин , с особена жестокост и с користна цел умъртвили Я. М. от София ,като подсъдимият Ш. макар и непълнолетен е разбирал свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си и на основание чл.116 ал.1 т.6 пр.2 и 3 , т.7 и т.9 вр.чл.115 вр.чл.20 ал.2 и чл.55 ал.1 т.1 от НК им наложил наказание лишаване от свобода за срок от четиринадесет години при строг режим на подсъдимия С. , за срок от тринадесет години при строг режим на подсъдимия Х. и във връзка с чл.63 ал.2 т.1 от НК – за срок от четири години при общ режим на подсъдимия Ш..

На основание чл.59 ал.1 от НК зачел предварителното задържане под стража на тримата подсъдими.

Осъдил ги да заплатят солидарно обезщетение за причинени неимуществени вреди на гражданските ищци Б.М.- в размер на 60 000 лева , на Л.М.-в размер на 50 000 лева и на Е.М.- в размер на 50 000 лева , със законната лихва от 24.01.07 до окончателното заплащане на сумите. Присъдил държавна такса и разноски по делото , произнесъл се за веществените доказателства.

Присъдата е обжалвана от защитниците на тримата подсъдими.

Адвокат Р.К.-защитник на подсъдимите С. и Х. прави оплакване за нарушение на закона , довело до определянето на явно несправедливи наказания на доверителите му и моли присъдата да бъде изменена и наказанията да бъдат намалени.

Защитникът и двамата подсъдими поддържат жалбата в съдебно заседание на въззивния съд.Адвокат К. развива доводи в подкрепа на направените оплаквания.Те се свеждат до това,че липсват и доказателства и мотиви за всеки от квалифициращите елементи по чл.116 ал.1 от НК и не са обсъдени положителните данни за личността на С. и Х. и отрицателните данни за личността на убития М. .Поради това пледира за намаляване на размера на наложените наказания. Същото искане правят и двамата подсъдими.

Защитникът на подсъдимия Ш. адвокат Н.Д. прави оплаквания за нарушение на закона , съществено нарушение на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание.Пледира алтернативно за отмяна на присъдата и за връщане на делото за ново разглеждане от стадия на досъдебното производство , или за преквалифициране на деянието по чл.115 от НК и за определяне на доверителя му на наказание при условията на чл.66 от НК.

Защитникът и подсъдимият Ш. поддържат жалбата в съдебното заседание на апелативния съд , а адвокат Д. развива доводи в подкрепа на направените оплаквания. Поддържа се на първо място , че не е налице нито един от квалифициращите елементи на деянието по чл.116 ал.1 от НК и то следва да бъде преквалифицирано в такова по чл.115 от НК.Без да се прави конкретно искане се прокарва разбирането,че ако се приеме за правилна фактологията по обвинителния акт , обосноваваща квалификация “убийство с користна цел” , то при такава фактология правилната квалификация е “грабеж, придружен с убийство “ –чл.199 ал.2 т.2 от НК. Според защитникът след като е наложил на доверителя му наказание във връзка с чл.63 ал.2 т.1 от НК окръжният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила , тъй като на подсъдимия Ш. не е повдигнато такова обвинение.Според обвинителния акт деянието е извършено при условията на чл.63 ал.1 т.2 от НК.Всички посочени нарушения , според защитника са довели до неправилна индивидуализация на наказанието , което следва да бъде определено в размер до три години лишаване от свобода и изпълнението му да бъде отложено.

Тримата граждански ищци,редовно призовани не се явяват пред въззивния съд , а повереникът им,адвокат Н. развива доводи за потвърждаване на присъдата.

Прокурорът изразява становище за отмяна на присъдата и за връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд , поради липса на мотиви за квалифициращите признаци на деянието и поради неправилна квалификация по чл.116 ал.1 от НК вм.по чл.199 ал.2 т.2 от НК.

Варненският апелативен съд ,за да се произнесе взе предвид :

Производството пред първоинстанционния съд се е провело по реда на чл.373 ал.2 вр.чл.372 ал.4 вр.чл.371 т.2 от НПК , при което подсъдимите са признали за установена следната фактическа обстановка, изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт :

През есента на 2006 година подсъдимият С. се запознал с пострадалия М. При запознаването последният предложил на подсъдимия да намери 2-3 приятели , с които да правят секс в апартамента на М. в Разград срещу заплащане. С. съобщил предложението на подсъдимите Х. и Ш. и те в различни комбинации помежду си няколкократно посещавали дома на М. и правили секс с него.Непосредствено преди началото на 2007 година Мемиш бил посетен от подсъдимите С. ***.При това посещение С. , който знаел,че домакинът им разполага с пари предложил да го убият , но в този момент предложението му не било прието.

На 24.01.2007 година тримата подсъдими по покана на М. посетили дома му,за да правят секс.Предварително С. взел със себе си електрически кабел , с който домакинът да бъде удушен. Непосредствено след пристигането им в апартамента М. бил посетен от непознато лице,което му предало сумата 800 лева. Домакинът я показал на гостите си и след това я прибрал на неустановено място.След като влязъл в банята тримата подсъдими направили уточнението как точно ще бъде извършено убийството.

След излизането на М. от банята пръв от подсъдимите отишъл с него в спалнята С.,който скрил в гащите си предварително подготвения кабел.След около половин час в спалнята бил извикан и подсъдимият Х. , а малко по-късно и подсъдимият Ш.. Всички правили секс с пострадалия. В един момент С. извадил незабелязано приготвения кабел ,увил го около врата на М. и започнал да го стяга. Подсъдимият Х.,който в този момент лежал върху пострадалия му хванал ръцете и му натиснал краката,за да не може да се съпротивлява , а подсъдимият Ш. хванал единия край на кабела и двамата със С. започнали да го стягат едновременно. Същевременно по нареждане на С.Х. затиснал главата на М. с възглавница , докато настъпила смъртта му.

След извършване на убийството тримата подсъдими направили неуспешен опит да намерят парите на М. и след като не успели му вземи мобилния телефон,часовника и ключовете от апартамента и колата.Прибрали всички продукти и вещи , които били донесени при пристигането им и заличили всички следи.След това подкарали лекия автомобил на пострадалия,а след като му свършило горивото го изоставили в района на Д.

Назначената по делото съдебно -медицинска експертиза е дала заключение , че смъртта на пострадалия е резултат от механична асфикция на дихателните пътища.

Така установената фактическа обстановка окръжният съд е приел , че се подкрепя и от самопризнанията на подсъдимия Ш.,депозирани пред съдия на досъдебното производство,от показанията на разпитаните свидетели ,от протоколите за оглед и за доброволно предаване и от експертните заключения и е доказана по безспорен начин.

Според съда тримата подсъдими са осъществили от обективна и от субективна страна състава на престъпление по чл.116 ал.1 т.6 пр.2 и 3 ,т.7 и т.9 вр.чл.115 вр.чл.20 ал.2 от НК,тъй като в съучастие помежду си като съизвършители,а Ш. и при условията на чл.63 ал.2 т.1 от НК предумишлено,по особено мъчителен начин , с особена жестокост и користна цел са умъртвили пострадалия Я. М.

За извършеното деяние на основание чл.373 ал.2 от НПК във вр.с чл.55 ал.1 т.1 от НК съдът е определил на подсъдимите посочените наказания ,които според тримата са явно несправедливи.

ПО ЖАЛБИТЕ НА ТРИМАТА ПОДСЪДИМИ :

По жалбата на адвокат Р.К. –защитник на подсъдимите С. САДИТ и Д.Х. :

Поддържа се , че присъдата е постановена по отношение и на двамата подсъдими в нарушение на закона , а наложените наказания са явно несправедливи.

Според защитника доводите на първоинстанционния съд за квалифициращите признаци на състава на чл.116 ал.1 от НК са бланкетни и е налице хипотезата – липса на мотиви. А колкото до квалифициращият елемент “убийство с користна цел” е налице погрешна квалификация , тъй като е налице “грабеж придружен с убийство “.За разликата между двете квалификации е налице изобилна практика.

На второ място , според защитника съдът не е отчел при определяне размера на наказанията престъпното поведение на пострадалия и предишното му осъждане и е надценил високата обществена опасност на двамата подсъдими,за каквато няма доказателства.

Пледира се в крайна сметка за намаляване на наложените наказания на подсъдимите С. и Х..

Жалбата е неоснователна.

Освен защитника на тези подсъдими и защитникът на подсъдимия Ш. и апелативният прокурор застъпват разбирането , че липсват мотиви за квалифициращите признаци на състава , както и че е налице квалификация по чл.199 ал.2 т.2 от НК, а не приетата от съда по чл.116 ал.1 т.7 от НК.

Следва да се посочи преди всичко във връзка с жалбата на адвокат К. , че ако действително би била налице липса на мотиви сме изправени пред съществено нарушение на процесуалните правила по чл.348 ал.3 т.2 пр.1 от НПК , а не пред нарушение на закона.Според настоящия състав на въззивната инстанция , обаче такова нарушение не е допуснато.

Действително първоинстанционният съд се е ограничил със съвсем кратки мотиви за четирите квалифициращи признака на деянието , но такива все пак са изложени и в крайна сметка изводът,че е извършено престъпление по чл.116 ал.1 т.6 пр.2 и 3 ,т.7 и т.9 от НК е правилен. Този извод се налага и от собствения анализ на събраните доказателства , извършен от апелативния съд на основание чл.14 ал.1 , чл.18 и чл.107 ал.5 от НПК , поради което не се налага връщане на делото за ново разглеждане, за да се обоснове приетата правна квалификация.

Деянието е извършено при условията на чл.116 ал.1 т.6 пр.2 и 3 от НК , тъй като М. действително е умъртвен от тримата подсъдими по особено мъчителен начин и с особена жестокост , макар двата признака да не са налице в класическия им вид.

При обсъждането на предпоставките за наличието на квалифициращите признаци по чл.116 ал.1 т.6 пр.2 и 3 от НК следва да се посочи най-общо следното :

- Убийството може да бъде извършено едновременно по особено мъчителен начин за убития и с особена жестокост /Р.368-79 ІІ, Р.509-81-ІІ и др /

- Едно и също увреждане може да доведе до мъчителна смърт на увредения и да показва особената жестокост на дееца,извършил убийството / Р.153-78-І /

- За убийство по особено мъчителен начин не се изисква непременно жертвата да е подложена на бавна смърт,нито причинените страдания да са продължителни. От значение са не само броят и мястото на нанесените удари , но и изживените предсмъртни мъки и другите обстоятелства,свързани с убийството/ Р. 7-82-ОСНК , Р.154-90-І , Р.373-96-І и др./

- Особената жестокост като правило се определя преди всичко от начина на извършване на деянието.Особена жестокост е налице и когато смъртта е настъпила веднага след първия удар,но действията на дееца сочат на неговата безчовечност/Р.346-77-ІІ/

- Особената жестокост е качество на дееца и когато тя намери външен израз в начина на осъществяване на деянието – / Р. 41-96-І /

На основание чл.371 т.2 от НПК подсъдимите С., Х. и Ш. са признали изцяло фактите ,изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.А по отношение начина на извършване на убийството те са следните : Тримата са в леглото с пострадалия Мемиш и правят секс с него. Внезапно , без пострадалият ни най-малко да очаква това около гърлото му е усукан електрически кабел и подсъдимият С. започва да го души,като започва да дърпа силно двата края на кабела. Естествената реакция на жертвата да направи опит да се освободи е предотвратена от подсъдимия Х. , който хваща двете му ръце и затиска краката му. На помощ на С. се притича подсъдимият Ш. , който помага в душенето , като от своя страна също дърпа силно единия край на кабела.Мемиш неминуемо изпитва не само силни болки ,но и неописуем ужас от пълната си безпомощност ,от невъзможността да се пребори с тримата нападатели и от неизбежната си смърт. А ако тя бе настъпила толкова бързо,колкото поддържа защитата на С. и Х. не би се налагало М. да бъде доудушен и с възглавница,докато спре да се движи.

Отнесена към тази фактическа обстановка посочената по-горе практика на ВСРБ по посочените текстове от НК сочи и според въззвивната инстанция на убийство ,извършено и по особено мъчителен начин и с особена жестокост. Не може да бъде оценено по друг начин хладнокръвното поведение на тримата подсъдими и проявеното коравосърдечие и садизъм при умъртвяването на безпомощен човек ,който не им е причинил нищо и единствената му вина е , че при реализирането на хомосексуалните му наклонности е попаднал именно на подсъдимите С.,Х. и Ш.. А последващите им действия /спокойно прибират всички веществени доказателства, свързани с пребиваването им в апартамента и заличават всички следи / сочат ,че токущо извършеното жестоко убийство ни най-малко не се е отразило на психическото им равновесие,макар да са съвсем млади хора.

Поради това доводите на защитата на тримата подсъдими , че деянието е несъставомерно по чл.116 ал.1 т.6 пр.2 и 3 от НК е неоснователен.

И защитата на подсъдимите и прокурорът изразяват становището ,че не само не е налице квалификациращия признак “убийство с користна цел”,но изобщо не е налице убийство по чл.116 от НК , тъй като деянието представлява престъпление по чл.199 ал.2 т.2 от НК , “за което е налице изобилна практика “

Настоящият състав на въззивния съд не намери такава изобилна практика , нещо повече - публикувана практика по чл.116 ал.1 т.7 от НК почти няма. Обсъждането на този въпрос, обаче поначало е безпредметно , тъй като промяна на квалификацията ,дори и тя да е погрешна , не е възможна , нито в рамките на въззивното производство пред апелативния съд , нито в рамките на първоинстанционното производство , ако делото бъде върнато за ново разглеждане.

Това е така , тъй като въззивното производство е образувано само по жалби на тримата подсъдими,а реализирането в резултат на техните жалби на наказателна отговорност за по-тежко наказуемо престъпление ,за което нямат обвинение съществено би ограничило правото им на защита.А престъплението по чл.199 ал.2 т.2 пр.1 от НК е по-тежко наказуемо от това по чл.116 ал.1 т.7 от НК , тъй като предвижда възможност за налагане и на наказание “конфискация”,което не е предвидено за престъплението,за което са осъдени с обжалваната присъда.

Поради това следва да се приеме,че е налице квалифициращия признак по чл.116 ал.1 т.7 от НК по съображенията на първоинстанционния съд – подсъдимите са очаквали,че с убийството на М. ще се облагодетелстват,нещо , което фактически не се е случило.

Безспорно е , въпреки възраженията на защитниците на подсъдимите,че деянието е извършено предумишлено , т.е. при условията на чл.116 ал.1 т.9 от НК , с оглед на момента,в който е взето решението за убийството. Идеята да бъде умъртвен М. и то като бъде удушен с кабел , е възникнала у подсъдимия С. още около месец преди убийството – при посещението в дома му заедно с подсъдимия Ш. и св.К. ,но тогава тримата не са разполагали с оръдието за извършването му. То е реализирано на 24.01.2007 вече след предварителна подготовка – набавяне на ел.кабел , с който да бъде удушена жертвата , което е пряка индикация,че целта на това посещение е именно убийството на домакина на апартамента. На място само се доуточнява разпределението на ролите между тримата подсъдими.

Поради това според въззивната инстанция следва да се приеме , че правната квалификация на деянието е правилна.

Неоснователно е и второто оплакване - че съдът не е отчел всички смекчаващи обстоятелства и по-конкретно поведението на пострадалия и предишната му съдимост.

Няма основание посочените обстоятелства да се обсъждат във връзка със степента на вина на всеки от подсъдимите , тъй като те не са повод за извършеното убийство.И тримата подсъдими са извършвали хомосексуални действия с пострадалия доброволно , по свое желание и срещу добро заплащане и са могли във всеки един момент да се откажат от това , което вършат,ако имат някакви морални скрупули. Поради това хомосексуалността на М. по никакъв начин не е причина за убийството му.Напротив – именно по повод тези наклонности на убития тримата подсъдими са могли да посещават дома му ,да придобият представа за имущественото му състояние и да вземат решение да се облагодетелстват по неправомерен начин. Без всякакво значение за извършването на убийството е и предишното осъждане на пострадалия , за което и тримата подсъдими са нямали никаква представа.

Действително окръжният съд е надценил обществената им опасност , за каквато до момента на убийството няма данни,а пред апелативния съд са представени положителни характеристики за двамата подсъдими. Независимо от това и според въззивната инстанция наложените наказания на подсъдимите С. и Х. са справедливи и няма основание за намаляването им.Те са извършили жестоко убийство при наличието на няколко квалифициращи признака на чл.116 ал.1 от НК , отнесли са се напълно безкритично към извършването му,а признаването на фактите по обвинението по реда на чл.371 т.2 от НПК едва в с.з. не е израз на критичност , а използване на установена от закона възможност да получат по-леко наказание за деяние,което е напълно доказано и без техните закъснели признания.При съществуващата възможност да получат наказание лишаване от свобода за срок до 20 години , или дори доживотен затвор , наложените наказания от ОС и според възвивната инстанция са съответни на обществената опасност на деянието и на двамата извършители / извлечена и от начина на извършване на убийството/ и допълнителното им намаляване би било проява на неоправдан либерализъм. Правилно ,с оглед доказателствата по делото,че подсъдимият С. е инициатор и организатор на убийството на него е определено по-високо по размер наказание.

Поради това жалбата на защитата на подсъдимите С. и Х. е неоснователна.

По жалбата на защитника на подсъдимия Е.Ш. :

- По отношение квалификацията на деянието по чл.116 от НК оплакванията са идентични с тези на защитата на другите двама подсъдими и по тях вече бе изразено становище.

- Второто оплакване е за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила с налагането на наказание при условията на чл.63 ал.2 т.1 от НК , след като според обвинителния акт то следва да бъде определено по реда на чл.63 ал.1 т.2 от НК. Като е променил правната квалификация в по-тежка , без да е направено изменение на обвинението от прокурора съдът, според защитника е ограничил правото на защита на подсъдимия Ш..

Безспорно е , че в обвинителния акт в нарушение на закона е посочено,че деянието на този непълнолетен подсъдим представлява престъпление по чл.116 ал.1 т.6,7 и 9 вр.чл.20 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.2 от НК , както и че този подсъдим е навършил 16 години и наказанието му следва да бъде определено при условията на чл.63 ал.2 т.1 от НК.

Проблемът ,свързан с правомощията на окръжния съд да приложи втората разпоредба ,е в това дали разпоредбата на чл.63 от НК е елемент от правната квалификация на деянието ,или е свързана само с неговата наказуемост.По този въпрос публикуваната практика на ВКС е противоречива.В две по-стари решения / Т.Р. 59-84 –ОСНК и Р.75-96-І / е застъпено разбирането ,че разпоредбата на чл.63 от НК е свързана само с определянето на наказанието на непълнолетните извършители , докато в последното публикувано решение / Р.679-2002- І / е застъпено разбирането , че правната квалификация на деянието включва и разпоредбата на чл.63 от НК.Това разбиране е мотивирано и с правната доктрина и по специално със становището на проф.Н. ,развито в Учебника по наказателно право. Според това становище “Включването на чл.63 в правната квалификация на обвинението има същото предназначение,както включването и на всяка друга типична за особената част на НК правна норма-не само в диспозицията , но и със санкцията й”

Настоящият въззивен състав е склонен да възприеме като правилно становището на първоинстанционния съд,макар и недобре мотивирано, че нормата на чл.63 от НК не е елемент от квалификацията на деянието. Според въззивния съд / и според закона / нормата на чл.63 от НК не е норма от особената част на НК /каквото е цитираното разбиране на проф.Ненов/ ,а от общата част на Кодекса и е свързана с определянето на наказанието , каквито са и разпоредбите на чл.54 и чл.55 от НК.”Особените правила за непълнолетните”по Глава шеста от НК / в които е чл.63 от НК / , както личи от първата разпоредба на Главата – чл.60 от НК са правила за определяне на наказанието , те уреждат начина, по който се смекчава отговорността на непълнолетните лица и както разпоредбите на чл.54 и чл.55 от НК не са елемент от квалификацията на деянието.

Поради това ,според настоящия въззивен състав окръжният съд не е допуснал нарушение по чл.348 ал.3 т.1 от НПК,като е определил наказанието във връзка с чл.63 ал.2 т.1 от НК ,тъй като по този начин не е приложил закон за по-тежко наказуемо престъпление,в какъвто смисъл е оплакването на жалбоподателя.

Първите две нарушения се коментират с оглед неправилната ,като последица от извършването им, индивидуализация на наказанието. Пледира се за намаляването му до размер,в който е възможно отлагане на изпълнението му по реда на чл.66 от НК.

Искането е основателно отчасти.

Действително при определяне размера на наказанието окръжният съд не е отчел всички смекчаващи вината на този подсъдим обстоятелства и , особено направените признания, които в значителна степен са допринесли за изясняване на фактическата обстановка на убийството ,както и здравословното му състояние.Наред с положителните данни за личността му смекчаващите вината на Ш. обстоятелства обуславят налагане на наказание в по-нисък размер , а именно – лишаване от свобода за срок от две години ,в какъвто смисъл следва да се измени присъдата.

Определянето на наказанието в още по-нисък размер и отлагането на изпълнението му и за този подсъдим би било проява на либерализъм. Младостта на Ш. /извършил е деянието само четири месеца преди да навърши 18 години / не е допълнително смекчаващо вината обстоятелство ,както се поддържа в жалбата. Напротив - именно и поради разликата във възрастта със седем месеца и половина с подсъдимия С. подсъдимият Ш. получава с дванадесет години по-леко наказание лишаване от свобода.Отлагането и на изпълнението му за извършеното жестоко убийство вече не може да осъществи целите на наказанието по чл.36 от НК.

Поради това само във връзка с жалбата на защитника на подсъдимия Е.Ш. обжалваната присъда следва да бъде изменена в наказателно-осъдителната част за този подсъдим,като наложеното му наказание се намали на две години лишаване от свобода.

Присъдата не е обжалвана от никого от подсъдимите в гражданско-осъдителната й част и справедливостта на присъдените обезщетения няма да се коментира.

При извършената служебна проверка не бяха установени нарушения , обосноваващи отмяна или друго изменение на присъдата , поради което в останалата й част тя следва да бъде потвърдена.

Водим от горното и на основание чл.337 ал.1 т.1 и чл.338 от НПК Варненският апелативен съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ присъда № 21/11.10.2007 по наказателно дело № 254/2007 на Разградския окръжен съд в наказателно-осъдителната й част , като НАМАЛЯВА наложеното наказание на подсъдимия Е.М.Ш. с ЕГ№ ********** на ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДВЕ ГОДИНИ.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в петнадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

РЕШЕНИЕТО Е ПОТВЪРДЕНО ОТ ВКС НА РБ

Председател:

Членове :