Р Е Ш Е Н И Е

Номер ……………… Година 2011 Град Варна

Варненският апелативен съд Наказателно отделение

На десети март Година две хиляди и единадесета

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

ЧЛЕНОВЕ: Димитър Димитров

Румяна Панталеева

съдебен секретар Г.Н.

прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 451 по описа на съда за 2010 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Предмет на въззивното производство е присъда № 79/27.10.2010 г. по НОХД № 305/10 г. на Окръжен съд Силистра, с която подсъдимият М.Г.К. е бил признат за виновен и осъден за три престъпления от общ характер, наказуеми съответно по чл.159, ал.6 НК, по чл.149, ал.5 от НК и по чл.150, ал.1 от НК, за всяко от които, съгласно проведеното в първата инстанция дифиренцирано производство, във връзка с чл.58а, ал.1 от НК му е било наложено наказание лишаване от свобода в размери съответно шест месеца, осем години и една година и шест месеца, като след групиране по реда на чл.23, ал.1 от НК е било определено да изтърпи най-тежкото от тях при първоначален строг режим в затвор. С гражданско-осъдителна част на присъдата, на подсъдимия е било възложено обезщетяването на неимуществените вреди в размер на 10 000 лева, претърпени от едно от пострадалите лица, като искът е бил отхвърлен за горницата до първоначално предявения размер.

За да вземе това решение първоинстанционният съд е приел, в съответствие с възведените обвинения и признанието на фактите по чл.371, т.2 от НПК, че:

- през периода м. ноември 2009 г. - м. януари 2010 г. в гр.Силистра, чрез компютърна система и снимачна техника, подсъдимият е набавил и държал за себе си порнографски материали, за създаването на които са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години,

- през лятото на 2009 г. в гр.Силистра, подсъдимият е блудствал с две малолетни момчета и

- по същото време, чрез употреба на заплашване и като използвал положението му на зависимост, подсъдимият е блудствал с лице, навършило 14 години.

Въззивното производство е образувано по жалби на подсъдимия и процесуалния му представител в първата инстанция, допълнена и поддържана в съдебно заседание от адвокат П.Ш.,***, с искания по изменение на приложимия закон. Представителят на въззивната прокуратура счита, че е допуснато неотстранимо процесуално нарушение и делото следва да се върне за ново разглеждане.

Възражението в жалбата за неправилно приложение на материалния закон при квалифициране на деянието по чл.149 от НК е основателно, но допуснатото нарушение не може да бъде санирано в тази инстанция поради липсата на процесуална възможност, обусловена от забраната за влошаване положението на подсъдимия.

Видно от обстоятелствената част по пункт втори на обвинителния акт, на два пъти през лятото на 2009 г., по отношение на две ненавършили 14 годишна възраст момчета, подсъдимият е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори половото си желание. От подробно описаните данни не може да има съмнение, че става дума за два отделни случая, които са се развили в различно време, поради което и всяко от тях осъществява самостоятелен състав на престъплението блудство, без да е допустимо приложението на утежнената квалификация по чл.149, ал.5, т.1 от НК.

Като излага аналогичното становище в допълнението към въззивната жалба, в съдебно заседание защитата предлага да се премине към две обвинения по чл.149, ал.2 от НК, или да се приеме, че обвинението е само едно, но за него отново да се приложи правилната правна квалификация по чл.149, ал.2 от НК. Подобно процесуално поведение е недопустимо в тази инстанция. Възможността, с която разполага въззивният състав по чл.337 от НПК - да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, е относима в случай на преоценка на фактите по едно единно деяние, но не и когато налагащият се извод е, че деянията са две самостоятелни. В последния случай правилното решаване на делото изисква произнасяне и по двете, произнасяне, което от една страна е от компетентност на районен съд като първа инстанция, съгласно правилата за родова подсъдност, а от друга – ще доведе до недопустимо утежняване на положението на подсъдимия в тази инстанция, защото подсъдимият, с повдигнато във фазата на досъдебното производство и внесено в съда от прокуратурата обвинение за извършване на три престъпления, с измененително решение на въззивния съд би се оказал осъден по четири. Налице е богата съдебна практика относно сходни казуси, касаещи продължаваното престъпление, относно които е била отхвърляна възможността за неговото разделяне в съдебната фаза. В смисъла, изложен до тук, е и аргументираното становище на представителя на въззивната прокуратура.

До невъзможността делото да бъде решено законосъобразно в съдебната му фаза е довело както неправилно повдигнатото обвинение с обвинителния акт, така и бездействието на съдията-докладчик в подготвителната фаза, когато, съгласно чл.249, ал.2, т.1 от НПК е бил задължен да извърши проверка за подсъдността. Независимо от посочената в заключителната част на обвинителния акт правна квалификация на деянието по пункт втори, съдът не е бил освободен от задължението си за такава проверка, която, съгласно правилото от чл.42, ал.1 от НПК, е следвало да направи въз основа на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинението, от които се е налагал единственият извод, че делото е подсъдно на районния съд.

Съгласно съдебната практика, нарушението на правилата за законово определената родова подсъдност е винаги основание за отмяна на присъдата - Р 624/2005 г., ВКС, І н.о. Уредбата на въззивното производство не предвижда основание за връщане на едно дело на прокурора, различно от същественото засягане на процесуалните права на обвиняемия и защитника му, поради което единствената процесуална възможност за въззивната инстанция в случая е да върне делото в първоинстанционния съд, който да се произнесе в рамките на компетентността на съдията докладчик по чл.246, ал.2, т.1 от НПК, като извърши преценката си за подсъдността съобразно правилото от чл.42, ал.1 на НПК.

По изложените съображения настоящият състав на Апелативен съд Варна

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА присъда № 79/27.10.2010 г. по НОХД № 305/10 г. на Окръжен съд Силистра и ВРЪЩА ДЕЛОТО ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от първата инстанция в стадия подготвителни действия.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: