Р Е Ш Е Н И Е

Р Е Ш Е Н И Е

№

22.03.2010г.,

Град Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД

Наказателно отделение

На дванадесети февруари

Година две хиляди и десета

В открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

Секретар Г.Н.

Прокурор Вилен Мичев

като разгледа докладваното от съдия Павлина Димитрова ВНОХД № 429/09г. по описа на съда за 2009г., за да се произнесе взе предвид:

Варненският Oкръжен съд, с присъда № 49 по НОХД № 254/09г. по описа на същия съд, постановена на 06.04.2009г. е признал подсъдимия В.В.Т. ЗА НЕВИНЕН в това, че :

- на 14.09.2005 г. в гр. Варна избегнал плащане на данъчни задължения по ЗДДС в особено големи размери - 21 000 лв., като е потвърдил неистина в справка-декларация по ЗДДС за реализирани сделки на „Е.С." ЕООД Варна по фактури №№ 105979/01.08.2005, 105988/04.08.2005, 105999/08.08.2005, 106010/11.08.2005 и 106022/15.08.2005, поради което и на основание чл.304 от НПК го ОПРАВДАЛ по възведеното му обвинение по чл.257, ал.1/отм./, вр. чл. 255, ал.1 от НК;

- на 31.03.2006 г. в гр. Варна избегнал плащания по ЗКПО в особено големи размери - 15365.83 лв., като е потвърдил неистина в годишна данъчна декларация за дейността на „Е.С." ЕООД Варна по фактури № № 105979/01.08.2005г., 105988/04.08.2005г., 105999/08.08.2005г., 106010/11.08.2005г. и 106022/15.08.2005 г., и на основание чл.304 от НПК го ОПРАВДАЛ по възведеното му обвинение по чл. 257, ал.1/отм./, вр. чл. 255, ал.1 от НК.

Налице е произнасяне и досежно веществените доказателства.

Въззивното производство пред АС - Варна е трето по ред, образувано по протест на ВОП. При първото разглеждане състав на АД-Варна е отменил първоинст. акт и е върнал делото за ново разглеждане на ВОС; впоследствие при повторното му разглеждане от АС – Варна ВКС на РБ с Решение № 463/07.12.2009г. по касационно нох.дело № 539/09г., е отменил Решение № 119/09.07.2009г. на Апелативен съд – Варна по ВНОХД №170/09г. и е върнал делото на АС-Варна за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание.

В протеста се излагат доводи за необоснованост и незаконосъобразност на така постановената присъда само в частта по пункт първи от обв. акт, като се иска се отмяна в тази част на оправдателната присъда и постановяване на осъдителна такава.

На основание чл.327 ал.1 от НПК, по искане на ВОП, изложено в протеста, както и с оглед решението на ВКС но РБ, настоящият състав на въззивния съд е допуснал и назначил тройна ССЕ.

В с.з. представителят на АП – Варна поддържа протеста, който счита за достатъчно мотивиран, излага допълнителни мотиви в тази насока, като изразява становище по изслушаната експертиза и моли за постановяване на осъдителна присъда по пункт първи от обв. акт.

Защитата на подс. излага аргументи за несъставомерност на деянието по п. първи от обв. акт, като разяснява, че подзащитният му е бил санкциониран общо с три наказателни постановления за небрежно воденото счетоводство. Твърди, че по делото няма събрани доказателства, които да водят до извода, че подс. е извършил престъпление и в тази насока коментира отговорите на ВЛ, както по единичната, така и по тройната ССЕ, че по стойностите на определени артикули може да се установи колко от тях са продадени и че сделките са реално осъществени.

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира следното:

1. по п. втори от обв. акт, присъдата е влязла в законна сила, т. к. не е протестирана или обжалвана.

2. протестът на ВОП, касаещ п. първи от обв. акт е неоснователен по следните съображения: В съответствие с всички събрани по делото доказателства, относими към предмета на доказване, Варненският Окръжен съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимият В.В.Т. бил собственик на „Е.С.” ЕООД - гр.Варна. През месец август 2006 год. била извършена данъчна ревизия на дружеството за установяване на задължения по ЗДДС за периода 07.Х.2004 год. до 28.ІІ.2006 год. В хода на ревизията било установено, че с фактури № № 105979 от 01.08.2005 година, № 105988 от 04.08.2005 година, № 105999 от 08.08.2005 година, № 106010 от 11.08.2005 година и по № 106022 от 15.08.2005 година дружеството закупило цигари от ЕТ „р. 92”. Била извършена и инвентаризация от данъчните органи, която установила в склада на дружеството, находящ се в Южна промишлена зона, наличности на цигари, облепени с бандероли от 2006 год. Тези констатации били отразени в протокол от 09.08.2006 година. Последвало издаването на данъчно ревизионен акт (ДРА) № 0303424/10.11.2006 год., с който било отказано право на приспадане на данъчен кредит на дружеството в размер на 21 000 лв. по четири фактури, издадени от ЕТ „р. 92” с № 105979 от 01.08.2005 година, № 105988 от 04.08.2005 година, № 105999 от 08.08.2005 година и по № 106022 от 15.08.2005 год. Съображенията за това били в насока на това, че дружеството не е представило преносителни свидетелства за посочените във фактурите количества цигари, изискуемо по чл.34 от Закона за тютюна и тютюневите изделия и съответно не била осъществена реална доставка. В тази част посочения ДРА по жалба на подсъдимия е бил отменен с Решение № 1020 от 08.І.2007 г. на Директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” при НАП, гр.Варна. Със същото решение преписката е била върната на Териториалния директор – гр.Варна за възлагане на нова ревизия. В изпълнение на горния адм.акт, била извършена и втора ревизия, която приключила с издаването на Ревизионен акт № 0301943/01.VІІІ.2007 год. И с този акт на органа по приходите, било отказано правото на данъчен кредит на „Е.С.” ЕООД в размер на 21 000 лв. за документирани доставки на цигари с изпълнител ЕТ „Р.С-р. 92”. Същевременно ревизиращите приели, че дружеството е заплатило данък върху добавената стойност по ДДС сметка на ЕТ „р. 92” без основание. За да достигне до този извод, дан. орган е приел отново, че не били представени „легитимни доказателства за реалност на процесните доставки”. Подсъдимият Т. е обжалвал този РА и в тази му част той е бил отменен при осъществения съдебен контрол от Административен съд гр.Варна. С Решение № 16/09.І.2008 год. състав на Административен съд, гр.Варна по адм. дело № 2124/07 г. приел, че доставката на цигари, документирана с фактури, с издател ЕТ „р. 92” с № 105979 от 01.08.2005 г., № 105988 от 04.08.2005 г., № 105999 от 08.08.2005 г., № 106010 от 11.08.2005 година и по № 106022 от 15.08.2005 год. била реално осъществена и има настъпило данъчно събитие. Решението влязло в сила на 29.V.2008 год., след като било потвърдено с Решение № 6354 от 29.V.2008 год., постановено от състав на Върховния административен съд на РБ по адм.дело № 3198/2008 год. В мотивите адм. съд приел, че начисляването на ДДС и плащането на ДДС по ДДС - сметка на доставчика и на данъчната основа по банков път, както и пълната яснота относно произхода на стоката и наличието на цигарите при прекия доставчик, не обосновава фактическия извод за липса на реалност на фактурираните продажби поради не отчитането на разходи за транспорт както при прекия доставчик, така и при ревизираното лице.

От приложеното удостоверение за наличието или липса на задължения, издадено ТД на НАП - гр.Варна по реда на чл.87, ал.6 от ДОПК към 04.ІХ.2008 год., се установява, че „Е.С.” ЕООД няма задължения към Държавата.

На досъдебното производство били извършени две съдебно-счетоводни експертизи от вещото лице Йордан Ганев Стоянов, според когото процесните 5 фактури, издадени от ЕТ „р. 92” били осчетоводени, като цената била платена по банков път, а ДДС - то по сметка на доставчика. Въпреки това, вещото лице е определило като фиктивни процесните 5 фактури и съответно определил задълженията на дружеството: по ЗДДС в особено големи размери, 21 000 (двадесет и един хиляди) лева и по ЗКПО в особено големи размери, 15 365.83 (петнадесет хиляди триста шестдесет и пет и осемдесет и три) лева.

В първоинстанционното съдебно производство също били назначени две съдебно-счетоводни експертизи, с вещо лице Елеонора Трифонова. Съобразно първото заключение, ако процесните пет фактури са с невярно съдържание, то тогава дължимото данъчно задължение, изразяващо се в ползван данъчен кредит по ЗДДС за периода м.08.2005 год. би възлизало на 21 000 лева; ако дружеството не е осчетоводило отчетната стойност на процесните стоки по процесните 5 фактури в общ размер на 95 548.40 лева и не е отчело приходите от техните продажби в размер на 97 459.37 лева, то тогава би било налице укриване на печалба в размер на 1 910.97 лв. С други думи финансовият резултат на дружеството за 2005 год. би следвало да се увеличи с 1 910.97 лв., а дължимия данък печалба в размер на 15% би възлизал на 286.65 лв.

Според второто от депозираните заключения, през 2005 година дружеството е закупило общо 87 500 броя кутии цигари. От тях са предадени на „Силикол” ЕООД по договор за консигнация 37 460 броя кутии, а остатъкът от 50 040 броя са били продадени през годината. През 2006 година са били закупени още 34 960 броя кутии цигари, а при извършената инвентаризация са били налични 15 000 броя кутии, т.е. остатъкът от 19 960 броя кутии с цигари или са предадени с протокола за консигнация или са продадени през 2006 година. В Л е установило, че салдото по сметка 304 „стоки” на „Е.С.” ЕООД към 31.12.2005 год. било 23 552.19 лева – т.е. за да се достигне до тази стойност дружеството е продало и цигари, освен другите предлагани от него стоки. От друга страна ВЛ не можело да определи колко и какви цигари са били реализирани, тъй като счетоводството било водено само хронологично, а не аналитично – т.е. стоките са били завеждани общо като стойност, без да се посочва вида им, единичната им стойност и количествата.

За да бъдат отстранени противоречията между заключенията по гореописаните ССЕ, настоящият състав допусна повторна, но вече тройна ССЕ. Въз основа на направените констатации ВЛ са установили, че към 09.08.2006г. не са налице укрити данъчни задължения от „Е.С.” ЕООД. Процесните фактури били включени в дневниците за покупки за месец август 2005г., като ДДС било отразено в СД по ЗДДС за съответния месец. Стоките по фактурите били заприходени по дебита на сметка 304 хронологично и са намерили счетоводно отражение в ГФО за 2005г.

Настоящият състав на ВАС прие, че така изготвено, заключението по тройната ССЕ експертиза е обективно и компетентно /същото кореспондира и със заключението на ВЛ Елеонора Трифонова/, като в с.з. пред настоящия състав експертите подробно разясниха, че Държавата не е ощетена. Действително, всеки търговец е длъжен да води аналитична ведомост, за да може във всеки един момент да бъде установено какви стоки са били придобити и какви продадени. Т.е. следва да бъдат индивидуализирани стоките по вид. Нарушаването на това задължение обаче ангажира друг вид отговорност – административна, свързана с налагането на административна санкция. В с.з. ВЛ бяха категорични, че небрежно воденото счетоводство или липсата на аналитично такова е обстоятелство, което не касае размера на данъка или той се начислява върху продадените стойности. В конкретния казус е констатирана стойност в оборотната ведомост на търговеца, както и в хронологията на сметка 304, която съответства на процесните фактури. Налице е също отписване, движение на стоките, т.е. кредитни обороти по сметка 304.

Така формирани, тези констатации по допуснатата от въззивиния съд ССЕ са в синхрон с изводите, до които е достигнало и ВЛ Трифонова в заключението по ССЕ, депозирано пред първоинст. съд, за това, че сделките с цигари са били реално осъществени и от счетоводна гледна точка са фактурирани, платени и отчетени, което от своя страна позволява на търговското дружество да ползва правото си на данъчен кредит по ЗДДС.

Що се отнася до заключението на ВЛ Ганев, и настоящият състав на въззивната инстанция намира същото за некомпетентно, поради което и не го не го кредитира: същото се явява едностранчиво и немотивирано, т. к. се базира единствено и само на факта, че липсват първични счетоводни документи и това автоматично е довело до извода, че липсват реално осъществени продажби. ВЛ дори необосновано е приело, че хронологичния регистър в конкретния случай не можел да бъде приет като източник на счетоводна информация, констатация която е в пълно противоречие с останалите заключения по ССЕ.

ВАС констатира, че първоинстанционният съд е събрал всички необходими и относими към предмета на доказване фактически данни, които допринасят за изясняване и разкриване на обективната истина. Установил е една подробна, точна и правилна фактическа обстановка. За да възприеме именно тази фактическа обстановка ВОС е направил задълбочен и подробен анализ на събраните доказателства – най-вече депозираните гласни пред него /обяснения и свидетелски показания/, съпоставяйки ги със заключенията по назначените на досъд. пр-во и от него и ССЕ.

Настоящата инстанция отчита, че резултатите от проведеното административно производство в никой случай не обвързват наказателното такова, защото съдът изследва обстоятелства, подлежащи на доказване единствено със способите и средствата, предвидени в НПК. Въпреки това обаче не достигана до изводи, по различни от тези на административните съдилища и анализирайки компетентно изготвените заключения по ССЕ установи, че в конкретния казус платеното ДДС, пълната яснота относно произхода на стоката, констатираната стойност в оборотната ведомост на търговеца, както и в хронологията на сметка 304, съответстваща на процесните фактури обосновават фактическия извод за реалност на фактурираните продажби. Още повече – държавния бюджет не е ощетен, което означава, че в конкретния случай не се касае за механизъм, увреждащ данъчната система на Държавата. Още едно доказателство в тази насока е и удостоверението, издадено от ТД на НАП - гр.Варна, че „Е.С.” ЕООД няма задължения към Държавата. Т. е. дори да има някакви съмнения във връзка с обект. действия на подс., осъществяващи от обект. страна изпълнит. деяние, предмет на обвинението, от субективна страна същото е несъставомерно.

Що се касае до няколкократно отправените искания от страна на ВОП за събирани допълнителни доказателства и по – точно, назначаване на съдебно – техническа експертиза относно това, как и на колко курса подсъдимият е транспортирал цигарите, съставът на ВОС правилно е констатирал, че това обстоятелство е ирелевантно. До този извод е достигнал и настоящия състав на въъззивната инстанция, отказвайки да допусне това доказателство.

Въпреки липсата на отчетени разходи за транспорт на процесните цигари, ВАС счита, че сделките са реално осъществени, базирайки се както на счетоводните обективни находки, така и на компетентно дадените заключения на счетоводните експерти.

Въз основа на всичко изложено до тук, настоящият състав на ВАС прие, че фактическите и правни изводи до които е достигнал първоинстанционният съд са правилни и законосъобразни – дружеството, представлявано от подсъдимия е осъществило реално доставката на цигари, документирана с фактури, издадени от ЕТ „р. 92” с № 105979 от 01.08.2005 г., № 105988 от 04.08.2005 г., № 105999 от 08.08.2005 г., № 106010 от 11.08.2005 година и по № 106022 от 15.08.2005 год. От друга страна, подадената от дружеството дан. декларация вярно отразява настъпилото данъчно събитие, а деянието е обективно несъставомерно по така предявеното обвинение по п.І по чл.257, ал.1 (отм.), вр.чл.255, ал.1 от НК.

Предвид на всичко изложено по-горе, съставът на ВАС достигна до извода, че присъдата на ВОС като правилна и законосъобразна следва на основание чл. 338 от НПК да бъде потвърдена.

При служебната проверка на присъдата, въззивният съд не констатира нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с. з., / които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на прокурора или от друг състав на съда.

Водим от горното и на основание чл. 338 от НПК, съставът на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД,

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 49 на ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД по НОХД № 254/09г. по описа на същия съд, постановена на 06.04.2009г.

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.