Р Е Ш Е Н И Е

№

Гр.ВАРНА,30.11.2010 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд-наказателно отделение в открито съдебно заседание на дванадесети ноември две хиляди и десета година в състав:

                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЖИДАР МАНЕВ

                                                ЧЛЕНОВЕ:  ЖИВКА ДЕНЕВА

                                                                    ДИМИТЪР ДИМИТРОВ

При секретар: С.Д.

и в присъствието на прокурор: ЙОРДАНКА СТАЙКОВА,

 разгледа докладваното от съдия Димитров

 ВНОХД №329/2010 год. на ВАС

и за да се произнесе взе предвид следното:

Предмет на въззивното производство е присъда № 16 по НОХД №440/2010 год. на Шуменския окръжен съд, постановена на 19.07.2010 год.,с която, подсъдимия по делото: Х.Ю.Х., български гражданин, е признат за виновен по обвиненията: по чл.115 от НК, вр. чл.58а от НК/ред.ДВ. бр.27/2009 г./ и по чл.339, ал.1,пр.1 и 2,вр.чл.26, ал.1 от НК, вр. чл.58а от НК и му е наложил наказания – лишаване от свобода за срок от осем години, което да изтърпи в затворническо общежитие от „закрит тип”, при първоначален „строг” режим и пробация при следните пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от две години; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от две години с честота 2 пъти седмично и безвъзмезден труд в полза на обществото за две години по 250 часа за всяка от годините. На основание чл.23 , ал.1 от НК, е определил едно общо наказание от 8 години лишаване от свобода при първоначален „строг” режим на изтърпяване в затворническо заведение от закрит тип. Зачел е предварителното му задържане. Произнесъл се е по веществените доказателства и е осъдил подсъдимия да заплати направените разноски по делото.

Въззивното производство е образувано по протест на Шуменската окръжна прокуратура. В протеста се сочат доводи за несправедливост на наложеното наказание, като се сочи ,че същото е занижено. Моли съда да увеличи така наложеното наказание.

Подадена е жалба на подсъдимия- Х.Х., чрез своя процесуален представител- адв. П.П. от ШАК. В жалбата се сочи ,че съдебният акт е необоснован, Оръжието с което е извършено престъплението не било бойно, състава на престъплението бил по чл.124 от НК ,по чл.119 от НК, по чл.122 от НК,като алтернатива се сочи ,че наложеното наказание е завишено. Иска оправдаване по чл.115 и прилагане на закон за по-леко престъпление или да се намали наложеното наказание. В допълнителна възивна жалба се иска да се отмени присъдата в частта ,в която е отнето в полза на държавата ловен автомат „Берета-12 калибър с фабричен № Е04830-05 и успоредка „ИЖ-16 калибър,с фабричен № Х 3551.

Представителят на прокуратурата изразява становище ,че жалбата на подсъдимия е неоснователна. На досъдебното и съдебното производство, не са допуснати съществени процесуални нарушения, фактическата обстановка е изяснена и изводите на първоинстанционния съд, са правилни и законосъобразни. Наложеното наказание е правилно и справедливо, като вид и размер. Представителя на прокуратурата не подържа подадения протест.Моли съда, да потвърди първоинстанционната присъда.

Подсъдимия редовно призован се явява лично и с адв. Юлиян Георгиев от АК-Варна. В съдебно заседание развива доводи ,че престъплението е извършено в състояние на силно раздразнение, подържа жалбата за наличие на мнима неизбежна отбрана и моли съда за оправдателна присъда или алтернативно за намаляване на наложеното наказание.

Първоинстанционният съд е приел следната фактическа обстановка:

Подсъдимия живее в гр. Шумен на ул.”Средна гора” №5, ет.6 ,ап.58 със семейството си. Работи към лизингова къща „Вега”,като служебните му задължения се свеждали до предприемане на действия по събиране на необслужвани кредити. Най големият му брат- Б.И.,заедно със съпругата си и синът си живеят във вила, западно от бл. № 84 на ул.”Стара планина” в гр. Шумен, находяща се в близост до Старческия дом. Другият брат Б. Х. живее заедно с подсъдимия .

Подсъдимия няма издавани разрешителни за притежаване и носене на огнестрелни оръжия и боеприпаси.

През 2008 год. подсъдимия закупил от магазин в „ Слънчев бряг” фабрично произведен 9 мм ,газ-сигнален пистолет, марка „ЕКОL” модел ``ASI” с фабричен № ЕАS 820115. Пистолета бил с поставена в предната част на цевта муфа с няколко напречни пластини възпрепятствуващи използването на други патрони, освен халосни и газови. Подсъдимия премахнал тази муфа и по този начин била извършена конструктивна промяна, която давала възможност за изстрелване на твърдо тяло способно да порази целта. Пистолета държал в дома си и в автомобила си.

На 30.11.2009 год.около 19 часа пострадалия М.Я.П.и неговият приятел М.А.А.се отправили към Старческия дом,с намерение да посетят бабата на П..Тъй като бабата не била в дома си, двамата тръгнали по обратния път .Двамата били забелязани от св. Б.И., който бил със съпругата си. И.им извикал да спрат и да го изчакат. След като се приближил до тях, безпричинно И.нанесъл на М.А.силен удар с юмрук по главата, вследствие на което, свидетеля А.паднал на земята.Последния станал и двамата с пострадалия побягнали, но И.ги спрял като им казал ,че се е припознал и за това е ударил А., след което му се извинил за случилото се.

Междувременно съпругата на И.- св. Н.Х.напуснала мястото на инцидента и отишла в жилището на подсъдимия.Тя споделила ,че съпругът и спрял да разговаря двама непознати, като е ударил единия от тях. Подсъдимия се обадил по мобилния телефон на брат си и му казал ,че веднага ще дойде, за да му окаже подкрепа.След това, подсъдимия се обадил на св. А.А.и го повикал с молба да остане при жените в къщата. Заедно с брат си –св.Б. Х., напуснали жилището и от паркирания отпред автомобил „Мерцедес”, подсъдимия взел пистолета. Двамата били последвани от Н. И., който разбрал от майка си , че „баща му се кара с някакви „роми”. Пръв стигнал при баща си и веднага се нахвърлил да се бие с пострадалия П. и св. А.. Баща му го спрял като му казал ,че всичко е наред. Пострадалия и А.тръгнали надолу по улицата с намерение да се прибират, но в този момент пристигнали подсъдимия и брат му Х.. Подсъдимия насочил пистолета снаряден с 9 мм патрони с метални сачми в посока на бягащия М.П., освободил предпазителя, прицелил се и произвел пет последователни изстрела, при което П. бил улучен в лявата част на гръдния кош и паднал на земята. Пострадалия бил откаран в болницата, където починал.

Подсъдимия и братята му се прибрали и пред блока им бил А.А.и св. Б.С.. Подсъдимия дал на двамата свидетели ключовете от двата автомобила ,които били пред дома му и им поръчал да ги откарат на охраняем паркинг. Предал на А. и пистолета и патрони и му поръчал да го скрие някъде. Двамата свидетели откарали двата автомобила на охраняем паркинг и след това в близост до къщата на св. М.М.скрили и пистолета.

ОТНОСНО ОБОСНОВАНОСТТА И ЗОКОНОСЪОБРАЗНОСТТА НА ПРИСЪДАТА:

ПРОИЗВОДСТВОТО Е ПРОТЕКЛО ПРИ УСЛОВИЯТА НА ГЛАВА 27 ОТ НПК.

Настоящият състав на съда намира, че първоинстанционния съд е събрал всички необходими доказателства, за изясняване на фактическата обстановка. Направил е анализ на събраните доказателства и неговите правни изводи са правилни и законосъобразни.

 Подсъдимия е признал всички факти и обстоятелства, така както са описани в обвинителния акт и се е признал за виновен.

Възприетата фактическа обстановка се доказва не само от направените самопризнания, но и от всички други събрани писмени и гласни доказателства на досъдебното производство, по законен ред.

Правилно първоинстанционния съд е приел ,че деянието е осъществено при форма на вината пряк умисъл ,тъй като подсъдимия е осъзнавал действията и е целял настъпването на престъпния резултат.

Направените самопризнания от подсъдимия при условията на глава 27 от НПК, се подкрепят изцяло от всички събрани в досъдебното производство доказателства.

Независимо ,че производството е протекло по реда на глава 27 от НПК, съда неоснователно е разпитал обвиняемия ,при който разпит, той отново е заявил ,че признава всички факти и обстоятелства ,така както са посочени в обвинителния акт. ,но се е опитал да опише обстановка , при която може да се приеме ,че е налице неизбежна отбрана.

Практиката на ВКС в това отношение е категорична ,че след като е четено определение ,че съдебното производство ще протече по реда на глава 27 от НПК ,обвиняемия не може да се отказва от самопризнанието си.

В заключението на експертите по назначената СМЕ подробно е описано, какви са пораженията вследствие на произведения изстрел и каква е причината за смъртта на пострадалия. Първоинстанционният съд е обсъдил и коментирал всички тези обстоятелства и неговите изводи са правилни и обосновани относно причината за смъртта.

Съгласно заключението на СБЕ е видно ,че газовото оръжие е било преобразувано и в този си вид то е огнестрелно оръжие, което е в състояние да поразява жива сила. В тази насока доводите на защита са неоснователни ,че оръжието не било бойно. Практиката на съдилищата в тази насока са единни и не противоречиви.

Съгласно заключението на СПЕ , подсъдимия не е изпадал в състояние на физиологичен афект. Същият е вменяем ,разбирал е свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си.

Първоинстанционният съд е извършил обстоен анализ на събраните доказателства по делото и безспорно е приел ,че подсъдимия умишлено е извършил убийство и затова повдигнатото обвинение по чл.115 от НК е правилно и обосновано и доказано.

Подсъдимия много добре е знаел ,че оръжието с което е стрелял е преустроено и че с него може да се поразяват живи цели. Освен това същият е произвел пет изстрела и то насочени в жизнено важни органи на тялото на пострадалия.

Повдигнатото обвинение по чл.339 от НК ,също е доказано от обективна и субективна страна, тъй като подсъдимия не е притежавал разрешително за притежаването и съхранението на огнестрелното оръжие и намерените боеприпаси при извършеното претърсване и изземване.

Неоснователни са доводите на защита ,че е налице извършено престъпление в състояние на силно раздразнение. Липсват каквито и да е основания да се приеме ,че пострадалия е упражнил насилие ,тежка обида или клевета или друго противоправно действие , от което да са настъпили или е било възможно настъпването на тежки последствия за подсъдимия или негови ближни.

Анализирайки събраните доказателства, разпита на свидетелите, в това число и на близките на подсъдимия е видно ,че такава обстановка не е била на лице. Липсвали каквито и да е основания същият да е изпадал в състояние на силно раздразнение. Недопустимо е без да разбереш за какво става въпрос ,какъвто е бил конкретния случай да извадиш пистолета и да започнеш да стрелял „на живо”. Липсват каквито и да е доказателства ,че пострадалия е предизвикал с каквото и да е подсъдимия, за да може той да изпадне в състояние на силно раздразнение , а най малко пък да е съществувала опасност да настъпят тежки последици за него или близките му. Напротив, инициатор за скандала е бил брат му Б.И., който е нанесъл пръв удара върху свидетеля А..

От събраните доказателства по делото ,безспорно е установено и доказано ,че въобще не е имало контакт между подсъдимия и пострадалия.

Липсват каквито и да е основания за квалифициране на деянието по чл.119 от НК. За да е налице състава на този текст от закона , е необходимо да е имало непосредствено , реално съществуващо противоправно нападение срещу подсъдимия . Безпредметно е да се обсъжда дали е имало превишаване на пределите на неизбежната отбрана ,след като първоинстанционния съд и настоящият състав на съда приемат, че въобще не са налице признаците на неизбежна отбрана.

Опита на подсъдимия да наведе доводи ,че се бил защитавал и неволно е произвел изстрел са неоснователни и съда приема ,че това е негова защитна позиция. От разпитаните свидетели става ясно ,че пострадалия е бил на известно разстояние и не е имало физически контакт между двамата. Това се потвърждава дори от свидетели ,които са близки на подсъдимия. Правилно съда е отхвърлил тези обяснения на подсъдимия и е дал вяра на показанията на св. А.и Н. И.. Липсват каквито и да е доказателства за мнима неизбежна отбрана ,тъй като въобще не е имало нападение от страна на пострадалия върху подсъдимия или върху негови близки. Дори да се приеме, че племенника му след като е пристигнал преди него на местопроизшествието и се нахвърлил върху пострадалия, не са били заплашени нито здравето нито каквото и да е било от страна на пострадалия.

Освен това от доказателствата по делото е видно ,че причина за скандала е брат му ,който пръв е предприел агресивни действия и след това се извинил на пострадалия.

Правилно съда е отхвърлил като неоснователна тезата на защита ,че е налице престъпление по чл.122 от НК и чл.124 от НК.

Не може и не са налице никакви основания ,че деянието е извършено по чл.122 от НК. Правилен е извода на съда ,че деянието е извършено при условията на пряк умисъл. Не може да се приеме ,че стреляйки с огнестрелно оръжие ,което е в състояние да поразява жива сила , и то произвеждайки пет изстрела да не желаеш настъпването на обществено опасните последици –смъртта на пострадалия.Прекия умисъл за извършване на деянието се доказва и от последващото поведение на подсъдимия. Същият е предприел действия за укриване на незаконно притежаваното оръжие, дори когато са пристигнали полицейските служители, е заявил ,че не знае за какво става въпрос.

Неоснователни са и доводите на защитата ,че тъй като пистолета не е бил бойно оръжие , подсъдимия не е искал настъпването на смъртта и следва да носи отговорност по чл.124 от НК.

Безспорно е доказано ,че това е огнестрелно оръжие и с него могат да се произвеждат изстрели с 9 мм патрони ,които могат да поразяват жива сила.

Експертите са категорични ,че не е налице близък изстрел ,което опровергава тезата на подсъдимия за това ,че е имало непосредствен контакт между него и пострадалия и при самоотбраната е произвел изстрелите.

Напротив от събраните доказателства по делото е видно ,че подсъдимия е заел стойка ,прицелил се е и произвел пет изстрела по бягащия пострадал. Освен това изстрелите са били насочени в жизнено важни органи на тялото на човек и не може да се обосновава теза , за непредпазливо убийство или за причиняване на смърт ,чрез умишлено нанесена телесна повреда.

 По отношение на обвинението по чл.339 от НК, настоящият състав намира ,че същото е доказано от обективна и субективна страна. Подсъдимия е съзнавал и много добре е знаел ,че не имал разрешително за придобиването и държането на пистолета и намерените патрони. Престъплението е извършено при условията на чл.26 ал.1 от НК.

По отношение на иззетите ловен автомат „Берета-12” калибър с фабричен номер Е04830-05 и успоредка „ИЖ”-16 калибър с № Х 3551 и отнети в полза на държавата ,настоящият състав на съда намира ,че постановеното отнемане е законосъобразно, тъй като представените копия от разрешителни за носене на оръжие от Ю. Саид е важело до 31.03.2006 год. , а разрешителното на Б. Ю.Х. също е изтекло на 31.03.2006 год. ,което означава че ловното оръжие е притежавано незаконно ,за което не е повдигнато обвинение.Освен това разрешението на Х. е за л. карабина „Марлин-22 калибър , а е отнет ловен автомат „Берета-12 кал.

ОТНОСНО СПРАВЕДЛИВОСТТА НА ПРИСЪДАТА:

При определяне вида и размера на наложените наказания, първоинстанционния съд е извършил анализ на всички обстоятелства, влияещи на решението на съда, при определяне на размера на наложените наказания. Съда е отчел като смекчаващи вината обстоятелства: чистото съдебно минало и младата му възраст. Настоящият състав намира ,че направеното самопризнание, не трябва да се отчита като смекчаващо вината обстоятелство ,тъй като самопризнанието е основание за разглеждане на делото по реда на глава 27 от НПК и от там налагането на наказание под законния минимум.

Като отегчаващи вината обстоятелства съда правилно е отчел висящите съдебни производства.

Правилно съда е приложил разпоредбата на чл.55 от НК, тъй като съдебното производство е протекло при условията на глава 27 от НПК. Правилно съда е приложил разпоредбата на чл.58а от НК/ред. ДВ бр.27 от 2009 год./ тъй като той е по –благоприятен за подсъдимия.

Определеното наказание е правилно определено като вид и размер, отговаря по степен на вината на подсъдимия и така определеното наказание, ще изиграе възпитателна роля върху поведението на подсъдимия, имайки предвид дързостта при извършване на деянието по чл.115 от НК

Постановената присъда е справедлива и така определеното общо наказание ще изиграе възпитателна роля ,както върху подсъдимия ,така и върху останалите членове на обществото и ще бъдат постигнати целите и задачите визирани в чл.36 от НК. Не са налице основания за по голяма снизходителност от страна на съда, такава първоинстанционният съд е проявил в достатъчна степен. Не са налице и основания за увеличение на наложеното наказание, освен това и прокурора в съдебно заседание пред въззивната инстанция не подържа протеста.

Ето защо присъдата на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдена изцяло.

При извършената служебна проверка на присъдата от въззивната инстанция, не бяха констатирани пропуски или нарушения , водещи до отмяна на обжалваната присъда.

Водим от горното и на основание  чл.338  от НПК ,ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД

                               Р Е Ш И

ПОТВЪРЖДАВА присъда №16 на Шуменския окръжен съд- постановена на 19.07.2010 год. по НОХД 440/2010 год.,с подсъдим: Х.Ю.Х., ЕГН-**********.

Решението може да се обжалва или протестира в 15-дневен срок от получаване на съобщението по чл.340 ,ал.2 от НПК пред ВКС на Р. България.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ:1.

                                                                            2.