№
21.10.2010г. гр.
Варна
в името на народа
Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на
петнадесети октомври две хиляди и десета година, в публично заседание в следния
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова
ЧЛЕНОВЕ:Павлина Димитрова
Румяна
Панталеева
секретар Г.Н.
прокурора Ружа Големанова,
като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова
ВНДОХ №275 по описа за 2010 год.
За да се произнесе взе предвид следното:
Производство пред въззивната инстанция е образувано по протест на окръжна прокуратура гр.Силистра против присъдата на Силистренския окръжен съд от 23.04.2010г., по нохд №361/09г. с която подсъдимият Р.Х.А. е признат за невиновен и е оправдан по обвинението му по чл.282 ал.2 вр.ал.1 НК. В протеста се излагат съображения за необоснована, постановена при нарушение на материалния закон и се прави искане за отмяна на присъдата и постановяване на осъдителна такава по повдигнатото обвинение като на подсъдимия се наложи наказание, поискано пред първата инстанция.
Представителят на апелативната прокуратура в с.з. поддържа протеста, но на друго основание като предлага присъдата да бъде отменена и делото върнато на окръжния съд за ново разглеждане от фазата на разпоредителното заседание с оглед наличие на признаци на извършено друго деяние от страна на подсъдимия А. – такова по чл.219 НК.
Защитата на подсъдимия изразява становище за неоснователност на протеста и моли присъдата да бъде потвърдена изцяло.
Протестът е подаден в срок и е допустим.
Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:
С присъда от 23.04.10г. Силистренският окръжен съд е признал подсъдимия Р.А.Х. за невинен за това че, на 29.10.07г. в гр.Дулово, обл. Силистра, в качеството си на длъжностно лице- управител на „Общински гори – Дулово” ЕООД е нарушил служебните си задължения, посочени в т.5 от Договора за възлагане на управлението на ОФ „Общински гори-Дулово” и чл.11 ал.1 т.9 от Наредба №3 на Община Дулово за управление общинската част от капитала на търговски дружества, сключвайки договор за покупко-продажба на недвижим имот – ДГФ отдел 168з, с цел да набави облага за Г.Х.С., в качеството му на управител на „Гелик”ЕООД гр.София и от това са настъпили значителни вредни последици в размер на 1 494 000лв. и го е оправдал по обвинението му по чл.282 ал.2 вр. ал.1 НК. Постановил е направените разноски да се понесат от Държавата.
За да стигне до този резултат окръжният съд е приел за установено, че подс. Р.А. Х. е заемал длъжност управител на общинска фирма „Общински гори – Дулово” ЕООД по силата на Договор за възлагане на управление между него и кмета на общината. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Община Дулово, а предмета на дейност на същото е бил стопанисване, управление, възпроизводство, ползване и опазване на горите на територията на общината, възстановяване на нарушени терени,озеленяване, ловно стопанство и ловен туризъм, търговия, туризъм, търговско представителство, посредничество, комисионни, спедиционни и превозни сделки, покупка, строеж и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, инжинерингова дейност, организиране екскурзии в страната и чужбина и всяка друга дейност незабранена от закона.
Безспорно, изпълнявайки тази си длъжност, подс. Х. е имал качеството на длъжностно лице по смисъла на чл.93 т.1 б.”б” НК. На него е била възложена ръководна работа, свързана с управлението, стопанисването и представляването на повереното му дружество.
Съдът обаче не е
отчел, че имайки това качество, той няма качеството „длъжностно лице” по
смисъла на чл.282 НК. Престъпната злоупотреба със
служба, предвидена в чл. 282 НК, изводимо от систематичното място на текста,
защитава само вътрешнослужебните отношения, присъщи
за всички сфери на държавната власт и управление, гарантирайки правилното и
законосъобразно функциониране на органите в структурата на държавния апарат.
Дейността на търговските дружества и други юридически лица, основана на
частната собственост, е извън обхвата на чл. 282 НК независимо от качествата на
субектите, които ги ръководят и управляват. С израза "в друго юридическо
лице или при едноличен търговец" от понятието за "длъжностно
лице" по чл. 93, т. 1, б. "б" НК законодателят е имал предвид
субекти, натоварени с публичноправна или държавна дейност. Компетентността на
едно лице като управител търговско дружество, макар и да представлява ръководна
работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество в юридическо лице, не
му придава длъжностното качество по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "б"
НК. Вътрешноведомствените правилници, инструкции и наредби не са нормативно
установените източници по Закона за нормативните актове, създаващи служебни
права и задължения по смисъла на чл. 282 НК.
Макар и дружеството да е със 100 процента общински капитал, то не е държавна собственост. Изпълняващият ръководни функции в него подсъдим не е лице с длъжност в структурата на държавните органи или обществени организации /каквото е важимото към момента на извършване на деянието титулуване на гл. 8 от особената част на НК/, за да може да бъде субект на престъпление по чл. 282 НК. Систематичното място на обсъжданата норма в особената част на НК, оценявано в светлината на озаглавяването на глава осма, дава ясна представа за кръга на охраняваните обществени отношения. В този смисъл съдебната практика е постоянна и дава ясна ориентация в тази насока. Очевидно е, че подсъдимият Х. не може са бъде субект на такова престъпление.
От тук нататък съдът е следвало да установи дали подсъдимият Х. не е
извършил друго престъпление, съгласно изискването оправдателна присъда да се
постановява само, когато деянието не представлява престъпление изобщо (чл. 304
от НПК), а не само когато не представлява престъпление, за което има обвинение.
От данните по делото е установено по безспорен начин, че сам той като управител не е имал право да сключва разпоредителни сделки, без да има изрично решение на Общински съвет за това. Дали тоя е споменал на кмета на Общината, че дружеството има нужда от определен имот и какво е направил или не е направил кмета в тази връзка е без значение. Съгласно Договора за възлагане на управление, единствено Общинския съвет има право да решава да се закупи или продаде недвижим имот. Неспазвайки тази разпоредба, подсъдимия е действал неправомерно. Разпореждайки се със сумата 1 494 000лв. без правно основание, подсъдимия е причинил вреди в особено големи размери. При това положение са налице данни за извършено деяние по чл.219 ал.4 вр.ал.3 НК и съдът е следвало да приложи разпоредбата на чл.248 ал.1 т.3 НПК. Настоящата инстанция не може да осъди директно подсъдимия по чл.219 ал.4 вр.ал.3 НК , тъй като е налице закон за по-тежко наказуемо деяние. В случая са нарушени както правата на подсъдимия, така и на пострадалия в лицето на Община Дулово.
Предвид горното, настоящата инстанция намира, че са допуснати съществени процесуални нарушения както от първоинстанционния съд, така и на досъдебното производство, ограничаващи правата на страните. Всички тези нарушения предполагат отмяната на атакувания съден акт и връщането на делото за ново разглеждане от стадия на разпоредителното заседание.
По тези съображения настоящата инстанция намира, че протестът е основателен, макар и на друго основание, присъдата следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд от стадия на разпоредителното заседание.
Водим от горното и на основание чл.335 ал.2 вр.чл.348 ал.3 т.1 т.1 НПК, Варненският апелативен съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯВА присъдата от 23.04.2010г. на Силистренския окръжен съд, постановена по нохд №361/2009г. по отношение на подсъдимия Р.А.Х. с ЕГ№**********.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд от стадия на разпоредителното заседание.
Решението не подлежи на касационна жалба или протест
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.