П Р И С Ъ Д А
№ 4
07.10.2010 година, град Варна
ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ,
на СЕДМИ ОКТОМВРИ ДВЕ ХИЛЯДИ И ДЕСЕТА ГОДИНА,
в публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖИВКА ДЕНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА
ИВАН ЛЕЩЕВ
секретар Г. Н ЕНЧЕВА
прокурор ИЛИЯ НИКОЛОВ
като разгледа докладваното от съдия Панталеева
ВНОХД № 243 по описа за 2010 година
На основание чл.336, ал.1, т.3 от НПК, ОТМЕНЯ присъда № 66/27.05.2010 г., по НОХД № 115/2010 г. по описа на Окръжен съд Варна, в частта на произнасянето по обвинението по чл.243 от НК и
П Р И С Ъ Д И :
ПРИЗНАВА подсъдимите И.Н.П., ЕГН ********** и Д.А.Д., ЕГН **********, за НЕВИННИ по обвинението през месец октомври 2005 г. в гр.Варна, в условията на продължавано престъпление, в съучастие - П. като извършител, а Д. като помагач, да са изготвили четири неистински разплащателни карти, поради което и на основание чл.304 от НПК ги ОПРАВДАВА по чл.243, ал.2, т.3, вр.чл.26 и чл.20 от НК.
На основание чл.337, ал.2, т.1 от НПК ИЗМЕНЯ наказанията на подсъдимите за отделните престъпления по чл.321, ал.6, вр.чл.54 от НК и по чл.244, ал.1, вр.чл.20, ал.2, вр.чл.26, ал.2, вр.чл.54 от НК – всяко на по ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за всеки от тях.
На основание чл.337, ал.2, т.1 от НПК УВЕЛИЧАВА наказанието лишаване от свобода на подсъдимия И.П. по чл.354а, ал.3, вр.чл.54 от НК на ЕДНА ГОДИНА, а на основание чл.337, ал.1, т.1 от НПК НАМАЛЯВА кумулативното наказание глоба на 2000 лева.
ОТМЕНЯ присъдата в частта на приложението на чл.23, ал.1 и ал.3 от НК и извършва групиране както следва:
НАЛАГА на подсъдимия П. най-тежкото от така определените наказания, а именно ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, изпълнението на което, на основание чл.66, ал.1 от НК ОТЛАГА за ПЕТ ГОДИНИ, в който срок, съгласно чл.67, ал.3 от НК, ПОСТАНОВЯВА пробационната мярка „Задължителни периодични срещи с пробационен служител”.
НАЛАГА на подсъдимия Д. най-тежкото от определените наказания, а именно ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ ГОДИНИ, чието изтърпяване да започне в затворническо общежитие от открит тип при ОБЩ РЕЖИМ.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.
ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка в 15-дневен срок от днес пред ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.
М О Т И В И към присъдата по ВНОХД № 243 по описа на Варненския апелативен съд за 2010 г., наказателно отделение
Предмет на въззивното производство е присъда № 66/27.05.2010 г. по НОХД № 115/10 г. на Окръжния съд в гр.Варна, с която подсъдимите И.Н.П. и Д.А.Д. са били признати за виновни и осъдени по чл.чл.321, ал.6, 243, ал.2, т.3 и 244, ал.1 от НК, а П. – и по чл.чл.339, ал.1 и 354а, ал.3 от НК. Наказанията за всяко от отделните престъпления и на двамата подсъдими е било индивидуализирано по чл.55 от НК, като са били определени, съответно на различните правила по този текст, лишаване от свобода или пробация, а след групирането им по реда на чл.23 от НК, и на двамата подсъдими е било наложени еднакво общо наказание лишаване от свобода – за по три години, ефективно за Д. и при отлагане на изтърпяването с пет годишен срок за П., по отношение на когото е била присъединена и глоба от 4000 лева. Отделно по реда на чл.68, ал.1 от НК е било постановено Д. да изтърпи и предходно налагано му наказание, съгласно присъда по НОХД № 1408/2003 г. на Окръжен съд Варна.
За да вземе осъдителните решения, окръжният съд е приел за безспорно установено, че:
- в периода м.06.2005 г. - 15.11.2005 г. в гр.Варна, двамата подсъдими се сговорили да вършат в страната престъпления по чл.чл.243 и 244 от НК – наказуеми с лишаване от свобода за повече от три години, чрез които се цели набавяне на имотна облага,
- в периода м.06.2005 г. - 15.11.2005 г. в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, в съучастие, всеки от тях като извършител, двамата подсъдими придобили деветдесет и осем неистински и една преправена разплащателни карти, и си служили с шестнадесет от тях, като знаели, че са неистински,
- през месец октомври 2005 г. в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, в съучастие – П. като извършител, а Д. като помагач, изготвили четири неистински разплащателни карти,
- на 15.11.2005 г. в гр.Варна, без надлежно разрешително, подсъдимият П. държал 16.53 грама марихуана и двадесет и два бойни патрона.
Въззивното производство е образувано по протест на прокурора от първата инстанция и жалби от защитниците на двамата подсъдими. Протестът е за явна несправедливост на наказанията, като с него се възприемат взетите предвид от съда смекчаващи отговорността обстоятелства, но се твърди, че те не са достатъчни и от такъв характер, да обосноват приложението на чл.55 от НК, на което основание се иска завишаване на наказанията и отмяна на условното осъждане за П.. С жалбите се релевират оплаквания за различни съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно приложение на закона, съответно исканията са за връщане на делото на прокурора или оправдаване на подсъдимите, а за Д., в условията на алтернативност, и за намаляване на наказанията.
Установените на съдебното дирене в първата инстанция факти и обстоятелства от предмета на доказване накратко са следните:
През 2005 г. служители на сектор „БОП” ОДП Варна работели по разкриването на дейност, свързана с престъпното създаване и ползване на банкови карти. Част от събраните от тях данни послужили за реализиране на наказателна отговорност на няколко български граждани в различни чужди държави, а друга дала основание да се проведе разследване срещу двамата подсъдими, с оглед извършени в страната престъпления.
Спрямо Д., който вече бил осъждан два пъти все за престъпления по чл.244, ал.2 от НК, били приложени специални разузнавателни средства чрез оперативния способ подслушване на телефонна комуникация. В разговорите му с различни лица, включително подсъдимия П., провеждани за времето 09.09. – 15.11.2005 г., се обсъждали качеството и работата с предоставяни от него технически устройства, подходящите камери, необходимостта от обучен човек, състоянието на определен софтуер. Отделно от телефонната връзка между двамата подсъдими, която в периода от края на м.септември до 15.11.2005 г. била непрестанна, те си уговаряли и срещи все късно вечер. В периода 10-15.11.2005 г., между 23.30 и 03.00 часа, подсъдимият П. вземал подсъдимия Д. от дома му, след което обикаляли града с лек автомобил „Ауди A8" ДК№ В 6666 СГ, спирали до различни банкомати, обикновено разположени на сравнително безлюдни, слабо осветени места и без охранителни камери, престоявали пред тях за кратко, при работещ двигател, след което бързо се отдалечавали.
На 14/15.11.2005 г. полицейските служители предприели реализация, при която подсъдимият П. бил задържан до втория от банкоматите, които ползвал, а от него, автомобила и дома му, били иззети множество различни карти, пари, технически средства, включително компютърна техника и документи. От жилището му били иззети също пликчета и кутийка с растителна маса и семена, както и пистолет със 72 патрона и 6 гилзи. И от дома на подсъдимия Д. и този на родителите му били иззети различни специфични технически устройства, карти и документи със записи на данни.
При тези фактически данни, които се установяват безспорно при съвкупния анализ на доказателствения материал, законосъобразно се извличат признаците на престъпните състави по чл.чл.321, ал.6, 244, ал.1, 354а, ал.3 и 339, ал.1 от НК.
Присъдата е необоснована единствено в частта на осъждането по чл.243, ал.2, т.3 от НК на П. като извършител, а Д. като помагач, поради което и жалбите на адвокатите В. и С. в съответната част са уважени чрез признаването на подсъдимите за невинни по това обвинение.
Фактическото обвинение, с което е бил ангажиран съдът конкретно по това престъпление, е било доста оскъдно. В обвинителния акт е била представена схема, очевидно относима към всеки един потенциален създател на неистински разплащателни карти, и според която „…за целите на тази дейност се използвали т.нар. скимиращи устройства, които се изработвали ръчно от електронни елементи, общодостъпни в търговската мрежа. Същите се поставяли върху АТМ /банкомати/ и копирали данните от магнитните ленти на ползваните банкови карти. Едновременно с това ПИН кодовете се събирали с помощта на видеотехника или поставянето на допълнителна клавиатура върху съществуващата на АТМ. Така получената два вида информация се използвала за изготвяне на неистински банкови карти като платежен инструмент”.
Конкретни действия, вменявани във вина конкретно на всеки един от двамата подсъдими, и позволяващи да се представи, съответно провери, поведението им като съответстващо на описаното в тази схема, или по друг начин допускащо приравняване към деятелността престъпно подправяне на разплащателни карти, в обвинителния акт не е имало, както изобщо, така и в частност за онези четири карти, иззети заедно с многото други, по отношение само на които е било възведено обвинение по чл.243, ал.2, т.3 от НК. С оглед вида и характера на иззетите веществени доказателства, по делото е било от съществено значение използването на специални знания, което е сторено в максимален обем, но не е бил изследван конкретно въпроса, и съответно липсва отговор, дали предметните четири карти са създадени с устройствата и програмните продукти, намерени у подсъдимите. О това е така, защото е установено, че технически не може да намери отговор дори по-общия въпрос, а именно, дали конкретните програми и инструменти са достатъчни, за да бъдат създадени четирите карти, за които е обвинението, и това е изяснено без съмнение при разпита на вещите лица в съдебното заседание от 15.10.2010 г.
На досъдебното производство основание за обвинението по чл.243 от НК е било обстоятелството, установено чрез техническата експертиза /том І, л.384 и сл./, че в иззета от подсъдимия П. външна памет за персонален компютър е открита папка с текстови файл, съдържащ цифрови поредици във формат, който по принцип се използва за запис на банкови магнитни карти при наличие на съответен софтуер, и че „информацията в някои от редовете съвпада с тази, прочетена от магнитните карти”.
За да обоснове решението си за осъждане по това обвинение, първостепенният съд се е позовал на всички технически експертизи, като е приел, че според техните заключения, във владение на подсъдимия П. са били налични техника и софтуер, „с които същият е изготвял неистински разплащателни карти” – такъв извод е неправилен, защото твърдение на което и да е от вещите лица в този смисъл няма. Обратно, установено е от една страна, че у подсъдимия П. е намерено самото техническо устройство, предназначено за четене и запис на магнитни карти, но не и необходимия софтуер, както и от друга, че съхраняваният в който и да е от обследваните носители различен софтуер не може да работи с този четец. По този начин предметното веществено доказателство остава само едно косвено доказателство, към което, дори да се добавят тълкуването на смисъла на цитираните в мотивите разговори от СРС и съдържанието на 18-те листа записки на същия подсъдим, отново не се постига нужната тежест и убедителност, за да се направи единствено възможен извод за виновността и бъдат осъдени двамата подсъдими като извършител и помагач в създаването на инкриминираните четири подправени разплащателни карти, а други доказателства в подкрепа на това обвинение не се навеждат от съда, нито са събрани по делото.
Не отговарят на истината твърденията в мотивите, че „От естеството на разговорите ставало ясно, че подсъдимият Д. получава данни от скимиращи устройства /разговор № 10 от ВДС/, и че тези данни се ползват за изготвяне на неистински карти от подсъдимия П. /разговор № 11 и № 20/”, както и че по съдържанието на разговори №№ 61-66 от ВДС може да се съди, че „…подсъдимият П. също получава данни от разплащателни карти и продължава да изготвя неистински такива”, а за твърдението си, че „за презапис на данните подсъдимият Д. се обръщал към неустановено лице, наричано с името „Сашо” с мобилни телефони №…..”, съдът не просто е бил лишен от стабилна доказателствена основа, но и недопустимо си е позволил да възприема факти, които не са били оповестени с обвинителния акт.
Възраженията в жалбата на адвокат И.В. за допуснати съществени процесуални нарушения при приключване на разследването са неоснователни.
На първо място като такова се сочи начинът, по който е приключено досъдебното производство, и той се определя като грубо засягащ правото на защита. Твърди се, че подсъдимият П. е бил заставен да участва в процесуално-следствени действия с назначен служебен защитник, макар да е имал упълномощен.
След първоначалното приключване на разследването и внасянето на обвинителен акт, първоинстанционния съд не е дал ход на образуваното наказателно дело, а го е прекратил за отстраняване на нарушения, допуснати при предявяване на материалите, което предявяване и тогава е било извършено в хипотезата на назначена служебно защита, тъй като на указаната дата подсъдимият П. се е явил сам. Като нарушение съдът тогава е отчел единствено формалното неизпълнение по чл.227, ал.2 от НПК, поради липса на доказателства за призоваване на защитника.
Въззивната инстанция не констатира при извършване на никое от действията по двукратното предявяване на материалите да е допуснато съществено процесуално нарушение, ограничаващо права на страните. След задържането си, подсъдимият П., чиято защита не е задължителна, в качеството си на уличено лице, е упълномощил да го представлява адвокат М.Р., който активно е участвал във всички следствени действия. Призован на 29.02.2008 г. за повдигане на обвинение и предявяване на разследването, подсъдимият се явил сам, при което депозирал писмена молба за замяна на защитника, в която уточнил, че е упълномощил адвокат И.В. и го е уведомил за насроченото предявяване, но моли за отлагане на това действие поради негов служебен ангажимент. Без да е задължен, тъй като не е била налице никоя от двете предпоставки по чл.227, ал.4 от НПК /изм./, водещият разследването насрочил нова дата – 04.03.2008 г. На тази нова дата предявяването отново не се осъществило, тъй като междувременно подсъдимият постъпил на лечение в клиника по неврохирургия, след като по неустановен механизъм на падане в банята получил подкожен хематом в тилната област със симптоми на мозъчно сътресение и комоционен синдром. На същата дата в болницата се явили дознателят и адвокатът на подсъдимия, и след консулт с лекуващия лекар била връчена нова призовка за 06.03.2006 г., за когато бил осигурен и надлежно назначен служебен защитник, който се запознал с материалите. Подсъдимият отказал да подпише всички изготвени протоколи, което също било надлежно удостоверено.
При тези данни, формално са били изпълнени всички изисквания по чл.227, ал.2-5 от НПК, при това, отново формално – дори без да е било необходимо назначаването на служебен защитник. За това и окръжният съд не е имал посоченото от него основание в определението за прекратяване от съдебно заседание, с което делото е било върнато на прокурора – за отстраняване на визираните от него нарушения по чл.219 и чл.227, ал.2 от НПК. Разгледано на друга основа, връщането е било по-скоро една допълнителна гаранция на правото на защита, доколкото е останал неизяснен въпросът дали здравословното състояние на подсъдимия на самата дата 06.03.2008 г. му е позволявало да участва в процесуално следствени действия.
След прекратяването на съдебното производство с определение от 12.05.2018 г., делото е било изпратено за доразследване с указания от прокурора за ново привличане в качеството на обвиняем и предявяване на разследването по отношение на П., за което последният бил призован за първи път на 29.05.2008 г. Отново се явил сам, за това постановлението му било предявено за подпис в присъствието на назначения вече служебно защитник, като по телефона бил уведомен и упълномощеният от него адвокат И.В. за насроченото поредно предявяване на всички материали. На следващия ден се провел разпит на П. в качеството на обвиняем, при който той отказал да дава обяснения в отсъствието на упълномощения си защитник, а предявяването на разследването било отложено /отново ненужно поради неправилното становище, че защитата е задължителна, тъй като не е имало данни за основанието по чл.94, ал.1, т.5 от НПК – противоречиви интереси на двамата обвиняеми/, и в крайна сметка се провело в рамките на два дни – на 02 и 03.06.2008 г.
При така описаната поредица от факти и процесуално правни действия, въззивната инстанция не констатира да са допуснати нарушения по чл.219 или 227 от НПК в редакциите, относими към съответния период.
Второто заявено съществено процесуално нарушение, се основава на становището, че обвинителният акт не отговаря на законовите изисквания по чл.246, ал.2, тъй като за преобладаващия брой деяния няма дори минимално описание за време, място и начин на извършване. Преценен с оглед задължителните указания от ТР 2/2002 г. ОСНК ВКС, обвинителният акт не е изготвен по начин, от който да произтичат някакви неблагоприятни последици за страните, а изложеното в него е било достатъчно да определи предмета на доказване от гледна точка на отделните престъпления и участието на подсъдимите в тях. Изложеното в обвинителния акт е било достатъчно да се поставят основните рамки на процеса на доказване и осъществяването на правото на защита в тези рамки не е било препятствано от оскъдността на фактите. Тази оскъдност не е била резултат на избягване или премълчаване на съставомерни обстоятелства при развиване на обвинителната теза, а е била обусловена от резултатите на разследването, като отсъствието на по-богата фактология по никакъв начин не е ограничила правоимащите процесуални субекти, тъй като и наличната е позволявала извличането на необходимите елементи на отделните престъпни състави. В цитираното ТР Върховният касационен съд е указал, че когато не съставляват признаци на престъплението, определени факти могат да се установяват в хода на съдебното следствие, да се оценяват от страните и съобразяват от съда, което и е сторено в първоинстанционното производство.
Възраженията и в двете жалби за необоснованост на присъдата в частта на осъжданията по чл.321, ал.6 и чл.244, ал.1 от НК също са неоснователни.
По чл.244, ал.1 от НК подсъдимите са били признати за виновни и осъдени за придобиването на деветдесет и осем неистински и една преправена разплащателни карти, и служенето с шестнадесет от тях, съзнавайки, че са такива. Пред въззивната инстанция адвокат И.В. уточнява, че възразява срещу този осъдителен диспозитив като има предвид, че самото наличие на иззетите неистински платежни инструменти като веществени доказателства по делото не изпълва обективните признаци на конкретните деяния „придобиване” и „служене”, а адвокат С. – че възразява, тъй като реално в подзащитния му не е намерено нищо, което да го свърже по някакъв начин с вмененото му престъпление.
Към изпълнителното деяние придобиване по чл.244, ал.1 от НК е приложимо становището на Върховния съд по повод аналогичното в състава на вещното укривателство, изразявано многократно в практиката и безпротиворечиво възприето и прилагано от съдилищата, че смисълът на израза придобиване в наказателното право не покрива признаците и не съответства на формалните изисквания, относими в гражданскоправния оборот, и че за да се приеме неговото наличие е достатъчно деецът да разполага с вещта като със своя. За служенето по смисъла на чл.244, ал.1 от НК не може да има спор, че е необходимо използването на съответните платежни инструменти по предназначение.
Подсъдимият П. е държал деветдесет и осемте неистински разплащателни карти, предмет на обвинението, в жилището си, разпределени в различни чекмеджета на бюра, по рафтове, шкафове, кутии, или на няколко места направо на земята. Същевременно той е съхранявал под формата на компютърни данни и част от информацията, записана на някои от тези карти, както и бележки на хартиен носител, все във връзка с тях. Картите са имали различна валидност, оригиналните такива са били издадени от различни банки, в различни държави, като действителните собственици по различно време са установявали противоправното усвояване на данните им. Подсъдимият Д. е водел множество разговори с различни лица, чието тълкуване води до извод за обсъждане между тях на практически действия, присъщи в процеса на извличане на информация с цел подправка на банкови карти. Отделно от тях, той е водел и множество разговори с подсъдимия П., в които го е информирал за хода и успеваемостта при такива действия, а комуникацията помежду им е станала особено интензивна в края на инкриминирания период. По същото време двамата са излизали редовно заедно късно вечер и са обикаляли банкомати, разположени на безлюдни места и неохраняеми. При извършената справка за периода на последния месец и анализа на съдържащата се в нея информация е изяснено, че с 16 от картите са били активно извършвани множество операции, включително теглене на суми. При задържането на П. край поредния банкомат у него и в автомобила са намерени карти и пари, съответстващи на последните транзакции, парични суми са открити и при претърсването в дома на Д..
С оглед всички тези безспорни факти и при така формулираната обвинителна теза, която не включва деятелност на подсъдимите П. и Д. като създали сами предметните карти, се налага извод, че те са ги придобили по друг начин, от други лица, като са ги събирали в течение на определен период от време, постепенно, а междувременно и успешно са изтеглили различни парични суми от някои от тях, при което правилно действията им са квалифицирани като съучастническа престъпна дейност по чл.244, ал.1 от НК с две от изпълнителните деяния – придобиване и ползване.
И нормата на чл.321, ал.6 от НК е приложена законосъобразно към съвместните действия на подсъдимите П. и Д., тъй като те изцяло се покриват от нейния фактически състав, и за това са били събрани и проверени достатъчно убедителни доказателства. Окръжният съд детайлно се е позовал на тях в мотивите си, като ги е приел и анализирал в съвкупност, и е формирал доказателствена основа, въз основа на която без никакво съмнение се налага изводът за извършвана при общност на умисъла и разпределение на ролите съвместна престъпна дейност по смисъла на чл.321, ал.6 НК, като сговорът е постигнат за извършване на повече от едно престъпление, с цел личното им облагодетелстване. При това съвсем правилно е било възприето, че престъпното сдружаване е било както за извършване на престъпления от горния вид – каквото е било и извършеното по чл.244, ал.1 от НК продължавано престъпление, така и за извършване на престъпления по чл.243, ал.2, т.3 от НК. Интерпретираното в мотивите на районния съд съдържание на телефонни разговори от ВД, изводите на вещите лица относно предназначението и възможностите, предоставящи откритата и у двамата техника и софтуер, съхраняваните компютърни данни, писмени бележки, поддържаните контакти на подсъдимия Д. с осъдени при аналогична фактология извън страната лица, на които той е съдействал при снабдяване с необходимата за скимиране техника, са все доказателства, които, макар и да не могат да послужат и обосноват по несъмнен начин извършването на конкретно престъпление по чл.243 от НК, придават нужната състоятелност и допринасят за категоричността на обвинението по чл.321, ал.6 от НК с тази цел.
Отделно се оспорва и обосноваността на осъждането по чл.354а, ал.3 от НК – норма, приложена в неотносима по време редакция, поради доминиращото правило за приложение на по-благоприятния закон. Като защитна теза, становището е развито и в първата инстанция, която правилно не го е възприела. И пред въззивната инстанция жалбоподателят се позовава на оскъдна доказаност по това обвинение, но опитът да се внесе съмнение в доказателствата единствено с твърдението, че в същия апартамент, където е намерена марихуаната, живеят и родителите на подсъдимия, а го посещават и приятели, не може да успее. Марихуаната, съхранявана в различни опаковки, е била намерена единствено на етажа, обитаван от подсъдимия, в бюрото, съдържащо само негови вещи, и в шкаф над личната му спалня – едно пликче с размери 7/10 см в чекмедже на бюрото му, друго пликче със същия размер на рафт под плота на същото бюро, шест пакетчета в общ плик заедно с жълта кутийка – в шкафа над леглото. Извън внушението от защитата, не съществуват основания да се предполага, а и се изключва от правилата на формалната и житейска логика, алтернативната възможност тези разнообразни по вид на опаковката, количество на съдържимото, чистота на дрогата и място на намирането им наркотични вещества, да са се оказали сред личните вещи на подсъдимия П. без неговото знание. От своя страна общото количество, възлизащо на 16.53 грама, изключва и твърдението, направено пред въззивната инстанция, за малозначителност на деянието поради малко количество.
Въпрос по приложението на закона се поставя чрез потвърденото и в настоящата инстанция становище на адвокат И.В., изразено пред първоинстанционния съд, че по отношение на деянието по чл.339, ал.1 от НК също следва да се приложи чл.9, ал.2 от НК. Осъждането по този текст е при следните факти – към датата на извършеното в дома му претърсване, подсъдимият П. притежавал законно разрешение за ползване на пистолет „Хеклер и Кох” кал. 9/19 и боеприпаси – 50 бр. патрона от същия калибър, но там били открити 72 патрона и 6 гилзи. Според защитата, фактът, че подсъдимият е имал законно право да притежава огнестрелно оръжие и боеприпаси, съпоставен с броя на надвишението на последните – 22, обосновава извод за малозначителност на деянието. За да не възприеме тази теза, окръжният съд е изложил достатъчно подробни мотиви, които изцяло се споделят от въззивната инстанция. Правата на гражданите във връзка с притежанието на оръжие и боеприпаси не случайно се лимитират отделно със специален закон, а очевидно законодателят е възприел и наличието на такава обществена опасност в определени случаи на неговото нарушаване, та е създал и изрични наказателни материалноправни норми, каквато е приложената по делото, съдържаща формален фактически състав на просто извършване, без необходимост от настъпване на вредоносен резултат. Инкриминираните 22 патрона не могат да се приемат за пренебрежително малко количество, както правилно е отбелязано в мотивите, редом с факта, че са били налице данни за нерегламентирано прострелване на други шест патрона, и при отчитане на цялата реална съвкупност от престъпните деяния на този подсъдим.
По справедливостта на наложените наказания, която се оспорва от прокуратурата и защитника на подсъдимия Д..
Наказанията на подсъдимите П. и Д. по чл.244, ал.1 от НК и по чл.321, ал.6 от НК, са несправедливо занижени, което обуславя и частичното уважаване на протеста. При правилно отчитане на вида и броя на обстоятелствата с влияние при индивидуализацията и за двамата подсъдими, в това число характера на смекчаващите, окръжният съд неправилно ги е съотнесъл към отегчаващите, съответно неправилно е приел, че е налице многобройност на първите, при която и най-лекото предвидено в съответните две норми от специалната част наказание би се оказало несъразмерно тежко.
Наказателната репресия е реализирана за две особено тежки престъпления, като за санкцията по чл.244, ал.1 от НК е относимо и правилото по чл.26, ал.2 от НК, това престъпление е било осъществено в две от предвидените форми на изпълнително деяние – придобиване и ползване, броят на неистинските разплащателни карти е значителен, с използваните от тях са били извършени множество транзакции. Конкретно извършеното престъпление по чл.321, ал.6 от НК също се отличава с много висока степен на обществена опасност предвид продължителността на инкриминирания период, престъпленията, предмет на престъпно сдружаване, набрания инструментариум от необходими технически средства и програмни продукти, степента на постигане на целта с последици и отражение върху стабилността на различни финансови институции в различни страни и засягане интересите на различни чужди граждани. За това не само е липсвала кумулативната съвкупност от задължителните две основания, предпоставящи приложението на чл.55 от НК, и не се е налагало замяна на предвидените наказания лишаване от свобода с пробация, но и изискванията за справедливост и съответност на всяка от санкциите са обуславяли определянето им около средния размер, за да може да бъде постигната както специалната, така и генералната превенция. На тези основания и за да се изпълни предписанието по чл.35, ал.3 от НК, въззивната инстанция приема, че всеки от подсъдимите П. и Д., за всяко от престъпленията по чл.321, ал.6 от НК и по чл.244, ал.1 от НК, следва да понесе наказание лишаване от свобода за срок от три години.
Казаното за превратно представено съотношение на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, обуславящо незаконосъобразен извод за наличие на основания по чл.55 от НК, е с еднаква важимост и при индивидуализацията по чл.354а, ал.3 от НК. Обществената опасност и на това конкретно престъпление, представена от обуславящия факт на нееднократност в снабдяването си с наркотични вещества, предвид различната чистота и различните опаковки на намерената марихуана, изключва извода за несъразмерност, ако бъде наложено дори най-малкото предвидено наказание, което според приложимата по благоприятност норма е една година лишаване от свобода, и което именно, предвид посочените и от окръжния съд смекчаващи отговорността обстоятелства, въззивната инстанция счита за справедливо. Процесуалните правила от своя страна налагат корекция, но с обратен знак, и на наложеното за същото престъпление от окръжния съд кумулативно наказание глоба, тъй като в условията на повторно разглеждане след връщане в тази инстанция по жалби само на подсъдимите, той си е позволил недопустимо да влоши положението на подсъдимия П. чрез налагането на по-голям размер глоба от тази по отменената присъда.
Приложението на чл.55, ал.1, т.2, б.”б” от НК в проверявания съдебен акт е законосъобразно само при решаване на въпроса за наказанието по чл.339, ал.1 от НК, и това е така не само по мотивите, изложени в първата инстанция, а и защото обстоятелството, че подсъдимият е имал законното право да притежава оръжие и боеприпаси в определени количества е с такъв характер, че придава особеност на случая в сравнение с другите от същия вид, и с основание може да му се отреди значението на изключително смекчаващо неговата отговорност, според което налагането на наказание лишаване от свобода, дори и най-малко по размер, би било несъответно, респ. несправедливо, за това и в тази част присъдата не следва да се променя, а искането на прокурора за завишаване конкретно на това наказание остава необосновано.
Изменението в осъдителните диспозитиви обуславя извършването на ново групиране на наказанията, наложени на подсъдимите. Най-тежко за всеки от тях се явява всяко от наказанията, наложено за престъпленията по чл.чл.244, ал.1 и 321, ал.6 от НК – три години лишаване от свобода, и това обуславя новото решение на въззивната инстанция по чл.23, ал.1 от НК.
За подсъдимия Д. институтът по чл.66, ал.1 от НК е неприложим предвид наличието на обективна пречка – предходна съдимост, но всичко изложено в мотивите на първоинстанционния съд за личността на подсъдимия П. и значението на отдалечеността на инкриминирания период от момента на реализиране на наказателната репресия, в това число чистото съдебно минало, добрите характеристични данни и последващата социална реализация, се споделят от въззивната инстанция като основания, изтърпяването на наложеното му наказание да бъде отложено. В тази част от исканията по протеста липсват сериозно противопоставими аргументи, извън отчетените във връзка с високата степен на обществена опасност на двете престъпления, които наистина обуславят стореното завишаване на санкциите, но сами по себе си не обуславят задължителност на ефективното изтърпяване. Макар и само в сравнителен план, без пряко отношение, следва да се отбележи, че наказаните за аналогични престъпления съответно в Италия и Малта български граждани са получили също условни наказания, при това по-малки по размер, при това наложени в много по-кратки срокове, очевидно без да са изпитани затрудненията на българските разследващи органи по приключване на производствата.
Едновременно с преценката, че за постигане целите на наказанието, и преди всичко за поправяне на подсъдимия П., не се налага да изтърпи наказанието си, въззивната инстанция споделя и тази за необходимост от прилагане на пробационна мярка в рамките на изпитателния срок, която счита, че би оказала в по-голяма степен нужното превъзпитателно въздействие върху него, от възможното му изолиране от обществото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: