Р Е Ш Е Н И Е

№

Гр.ВАРНА,05.06.2008 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд- наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и осма година в състав:

                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: И.П.

                                                ЧЛЕНОВЕ: Р.Л.

                                                                   Д.Д.

При секретар С.Д.

и в присъствието на прокурор А.П.,

разгледа докладваното от съдия Д.

ВНОХД №134/2008 год. на ВАС

и за да се произнесе взе предвид следното:

Предмет на въззивното производство е присъда №6 по НОХД №24/2008 год. на Шуменския окръжен съд, постановена на 20.02.2008 год.,с която подсъдимите по делото: В.Й.К. е признат за виновен по обвинението по чл.354а,ал.1, изр.1, предл.5, вр. чл.26 ,вр. чл.55,ал.1,т.1 от НК и му е наложено наказание –лишаване от свобода за срок от една година и десет месеца и глоба от 2500 лв., като е оправдан по първоначалното обвинение по чл.354а ,ал.2, изр.2, предл.2 от НК. Признат е за виновен и по чл.354а, ал.3,вр. чл.20 ал.2,вр. чл.55 от НК и му е наложено наказание – лишаване от свобода за срок от десет месеца и глоба от 1000 лева ,като е оправдан по чл.354а,ал.1 от НК. На основание чл.23 от НК му е определено едно общо наказание в размер на една година и десет месеца лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при “общ” режим и са присъединени наложените глоби. Подсъдимия Р.Х.Б. е признат за виновен по чл. 354а, ал. 3,вр. чл. 20 ,ал.2 ,вр. чл.55 от НК и му е наложено наказание –лишаване от свобода за срок от шест месеца и глоба от 1000 лева, като е оправдан по първоначалното обвинение по чл.354а, ал.1 от НК. На основание чл.66 от НК е отложено изтърпяването на наказанието с изпитателен срок от три години. Приспаднато е за двамата подсъдими предварителното задържане. Подсъдимите са осъдени да заплатят направените разноски по делото.

 Въззивното производство е образувано по протест на ШОП. Присъдата се протестира в оправдателната и част. Прокуратурата сочи доводи ,че съда неоснователно и неправилно е приел ,че разпространението на наркотика не е ставало на “публично място” и поради това неправилно е оправдал подсъдимия К. по чл.354а,ал.2 от НК и неправилно го е осъдил по по-лекия текст. Според прокурора съда неправилно е оправдал двамата подсъдими и по второто обвинение и неправилно ги е осъдил по по-лек текст, тъй като количеството намерен наркотик било достатъчно да се приеме ,че наркотика е държан с цел разпространение. Поради горните съображения се счита ,че и наложените наказания са несправедливи, занижени.

Иска се отмяна на поставената присъда и осъждане на двамата подсъдими по първоначалните обвинения, съгласно обвинителния акт.

Подадена е въззивна жалба и от адв. Г.П.- защитник на В.К.. Жалбата е бланкетна. Сочи се ,че присъдата е постановена в нарушение на процесуалните правила, незаконосъобразна и необоснована ,без да се сочат доводи.

Представителят на прокуратурата подържа протеста на ШОП. Счита, че съдебния акт на първоинстанционния съд е неправилен и незаконосъобразен, като сочи същите доводи. Моли съда да отмени присъдата и постанови нова, с която да осъди подсъдимите по внесените обвинения с обвинителния акт.. По отношение на подадената жалба от адв. П. ,не взема отношение ,тъй като същата жалба не беше развита в съдебно заседание.

Подсъдимия К., редовно призован се явява и се представлява от адв. Г. П. от ШАК. Оспорва подадения протест и счита ,че същият е неоснователен и необоснован. Според защитника правните изводи на първоинстанционния съд са правилни , постановената присъда е законосъобразна и правилна. Моли съда да я потвърди.

Подсъдимия Б. , редовно призован се явява лично и с защитника си – адв. И. Й. от ШАК. Оспорват подадения протест в цялост и считат ,че постановената присъда е правилна и законосъобразна. Молят съда да потвърди първоинстанционната присъда.

 Първоинстанционният съд е приел следната фактическа обстановка:

Подсъдимият В.К. през инкриминирания период живеел в гр. Шумен и се занимавал с разпространение на марихуана и амфетамини, като той също употребявал такива наркотици.

В началото на м. януари 2007 год., К. продал на св. М.Ст. М. една цигара с марихуана . През периода м. януари 2007 год. до 10.08.2007 год. предоставил безплатно на св. Кр.Ст. Д. 8 цигари .

На 18.04.2007  год. св. Ст.Кр.М. и М.М.К. закупили от подсъдимия К. две пакетчета марихуана с общо тегло 7,48 грама тревна маса и 1,5 грама семена срещу сумата от 20 лева. Покупката станала в двора на ІІІ СОУ “Йоан Екзарх Български”. В последствие двете свидетелки се срещнали със св. Хр.М.Ат. и В.П.Г.. Четирите си свили цигари и ги пушили в зад блоковото пространство на бул. “Славянски” № 9. Четирите момичета били забелязани от полицейския служител Т.И.Т. и същите били задържани и отведени в полицията. При обиските била иззета тревната маса, като при полевия тест се установило наличие на “ канабис”.В средата на м. май 2007 год. К. продал една цигара с марихуана на св. С.З.Г., за сумата от 5 лева.

По този начин за инкриминирания период К. продал 7,48 грама тревна маса и 11 цигари марихуана с общо тегло 11,55 грама на обща стойност 69,30 лева. Прието е , че за направата на една цигара е необходимо 0,37 грама марихуана.

Съгласно заключението на физико- химическата експертиза, иззетата растителна маса от четирите момичета на 18.04.2007 год. представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол- 1,82 % , а иззетите семена са от сем. Конопови и не съдържат тетрахидроканабинол. Полицията поискала и е било разрешено използуването на СРС, като ефективността от използуваните СРС е доказването продажбата на 11 цигари марихуана.

На 27.08.2007 год. при полицейска акция в близост до гр. Шумен на главен път Варна –София били задържани двамата подсъдими ,като при претърсването на управлявания от подс. Б. автомобил “ Ситроен Берлинго” с Д. К.№ Н 19 90 АН, била намерена и иззета растителна маса с тегло 102,77 грама в няколко пакетчета. Съдържанието на активен компонент, тетрахидроканабинол в марихуаната е както следва: в 4 бр. полиетиленови пликчета –2,24 %, а в полиетиленово пликче ,поставено в кутия от цигари “Марлборо”- 3,02 %. Стойността на иззетата от автомобила марихуана е 639,42 лв.

При така установената фактическа обстановка ,съда е приел ,че К. е осъществил състава на чл.354а,ал.1,вр. чл.26 от НК и чл.354а ,ал.3 от НК, а подсъдимия Б. –състава на чл.354а, ал.3 от НК.

ОТНОСНО ОБОСНОВАНОСТТА И ЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТТА НА ПРИСЪДАТА:

Първоинстанционният съд е събрал необходимите доказателства по делото, извършил е анализ на същите и неговите правни изводи относно фактическата обстановка са правилни и законосъобразни.

Съдебното производство пред първоинстанционния съд е протекло при условията на глава 27 от НПК.

След подробен и обстоен анализ на събраните доказателства по делото, настоящата инстанция намира, че изводите на първоинстанционния съд са правилни и обосновани и подадения протест от Шуменската окръжна прокуратура и подържан от представителя на Апелативна прокуратура е неоснователен.

Безспорно по делото е установено , че подсъдимия К. е продал 7,48 грама марихуана на св. С.М. и М.К. Установено е ,че през инкриминирания период е продал общо 11 цигари марихуана на изброените в обвинителния акт свидетели лица.

Правилно и обосновано първоинстанционния съд е приел, че липсват правните основание за квалифициращия признак наркотика да е разпространяван на “публично място”. Въпреки продължителното използуване на СРС, полицейските органи са документирали ,че подсъдимия К. е продал една цигара марихуана на св. Гоцев на пл.”Кристал” в гр. Шумен и марихуаната на св. М. и К. в двора на училището, който факт не е доказан безспорно ,тъй като св. К. е казала ,че предаването на марихуаната е станало на спирката пред училището. Но дори и да се приеме ,че двете момичета са закупили марихуаната в двора на училището ,то този факт не може да квалифицира деянието ,като разпространение на “публично място.”

Правилно и обосновано първоинстанционния съд е приел ,че не може да се обвързва наличието на квалифициращия признак” на публично място”,формално и единствено с мястото на извършване на престъплението и неговата характеристика като “публично”, без да се държи сметка за цялостната структура на нормата и конкретния смисъл и съдържание , вложени от законодателя в нея. За да е налице квалифициращия елемент , разпространение на “публично място” , е необходимо разпространението да бъде осъществено по начин , който да ангажира повече адресати, при това от особена уязвима категория /учащи/ и на място с особен статут и режим /учебно заведение, казарма/. Законодателя е имал предвид по тежката квалификация ,тогава, когато самото разпространение на наркотични вещества по този начин, увлича по-голям кръг от лица, предоставяйки им достъп до такива вещества, подържа наркоманията като социално явление.

В този аспект, признакът “публично място” не би могъл да се обвърже само и единствено с характеристиката на мястото. В болшинството случаи разпространението на наркотици става на улицата, парка, във входа на жилищна кооперация и не може всички тези разпространения да се квалифицират по ал.2 на чл.354а от НК. Законодателя е поставил акцента върху начина на разпространение. От събраните доказателства по делото липсват такива ,които да сочат на явен и демонстративен начин на разпространение на наркотици на публични места. Нито продажбата на една цигара на св. Г. на пл.”Кристал “ е била забелязана от някого ,нито продажбата на марихуаната на св. М и К. е станало достояние на други лица.

Предвид на гореизложеното правилно и обосновано съда е приел ,че липсва квалифициращия елемент да е разпространявана марихуаната на публично място и правилно съда е оправдал подс. К. по първоначалното обвинение и го е осъдил само за разпространение по ал.1 на чл.354а от НК.

Правилно и обосновано съда е оправдал подсъдимия К. за придобиване и разпространение на публично място ,тъй като просто такива доказателства по делото липсват. Тъй като не е имало повдигнато обвинение за държане ,правилно съда е осъдил подсъдимия К. само за разпространение на наркотични вещества. Безспорно ,че подсъдимия е извършвал тази дейност без съответно разрешение  и при условията на продължавано престъпление за периода от месец януари до 27.08.2007 год.

Относно второто обвинение и осъждане на двамата подсъдими, постановената присъда на първоинстанционния съд също е правилна и законосъобразна.

Безспорно по делото е установено и доказано ,че подсъдимия К. е придобил от неустановено лице, намерената марихуана в автомобила управляван от Б. и е държал същата ,без съответно разрешително и че намерената тревна маса е наркотик по смисъла на закона.

Правилно и обосновано съда е оправдал двамата подсъдими да са държали марихуаната с цел разпространение , тъй като липсват такива доказателства по делото. Безспорно е доказано ,че К. незаконосъобразно е придобил въпросното количество марихуана и ,че двамата подсъдими под формата на съучастие са държали същото количество в автомобила от Варна до Шумен ,когато са били задържани от полицията.

Неоснователни са доводите на прокуратурата ,че иззетото количество марихуана от автомобила била с цел разпространение ,като този извод прокуратурата прави единствено на базата на количеството иззета марихуана . Правилно съда е приел ,че целта следва да бъде обвързана със специфичния умисъл, със съзнанието ,че деецът държи наркотичното вещество , именно за да го разпространява. Тази цел не може да се предполага ,а тя следва да се доказва от събраните по делото доказателства по съответния процесуален ред. От събраните доказателства по делото е установено ,че К. е закупил марихуаната със собствени средства и липсва каквото и да е доказателство ,че е придобил наркотика с цел разпространение. Липсата именно на такива доказателства, са дали основание на съда да оправдае двамата подсъдими ,че са държали наркотика с цел разпространение.

Неоснователни са възраженията на представителя на апелативна прокуратура ,че е трябвало престъпната дейност на подсъдимия К., по първото обвинение, да обхване и второто обвинение спрямо него. Първо обвиненията ги повдига прокуратурата и делото е било внесено в съда с две обвинения спрямо него. Първоинстанционния съд не е имал възможност да коригира това ,тъй като по първото обвинение е признал подсъдимия само за разпространение на наркотици, а по второто обвинение го е признал за придобиване и държане.

Неоснователни са доводите на прокуратурата ,че след като съдебното производство е протекло по реда на глава 27 от НПК ,то съда е обвързан с направената квалификация от прокурора по обвинителния акт и не може да прави други правни изводи относно квалификацията на деянието.

Независимо, че подсъдимите са признали фактите изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, право на съда е да направи своите правни изводи и те не са обвързани с обстоятелствената част на обвинителния акт. Независимо, че съдебното производство протича по съкратената процедура ,при достатъчно основания, съда може да постанови и оправдателна присъда, ако са налице такива основания.

Правилно съда е направил собствени юридически констатации, на базата на признатите и събрани по делото факти ,различни от тези на прокурора.

Предвид гореизложеното изводите на първоинстанционния съд са правилни и обосновани, същите се възприемат и подкрепят от настоящия състав на въззивната инстанция и те съответствуват на всички възможно събраните доказателства по делото.

ОТНОСНО СПРАВЕДЛИВОСТТА НА ПРИСЪДАТА:

При определяне на наложените наказания, първоинстанционния съд е отчел наличието на смекчаващите вината обстоятелства и отегчаващи такива. Правилно и законосъобразно съда е отчел, като смекчаващи вината обстоятелства: разкаянието и съжалението изразено от подсъдимия К. ,чистото съдебно минало, добрите характеристични данни, семейното положение  и разкаянието и съжалението от подсъдимия Б., а като отегчаващи вината обстоятелства за подсъдимия К. : високата обществена опасност на деянието и предишните осъждания

Като се има предвид ,че настоящият състав на съда счита ,че правилно е била определена квалификацията и правилно са били осъдени и двамата подсъдими по съответните текстове от закона и правилно са били оправдани по първоначалните им обвинения ,определените има наказания са в рамките на предвидените от закона размери, съобразени са със смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства и поради това са правилни и справедливи.

Глобите които съда е определил ,са съобразени със имотното състояние на двамата подсъдими.

Правилно съда е приел ,че подсъдимия Б. не е необходимо да бъде изолиран от обществото и че следва да бъде отложено спрямо него изпълнението на наложеното наказание.

След влизане в сила на настоящата присъда ,съда следва при условията на чл.306 от НПК да извърши групиране на присъдите на подсъдимия К. .

 Така определените по вид и размер наказания са справедливи ,същите ще изиграят възпитателна роля не само върху подсъдимите, но и върху другите членове на обществото и ще бъдат постигнати целите и задачите на чл.36 от НК.

При извършената служебна проверка на присъдата от въззивната инстанция не бяха констатирани пропуски или нарушения, водещи до отмяна на обжалваната присъда.

Водим от горното и на основание чл.338 от НПК, ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД

                               Р Е Ш И

ПОТВЪРЖДАВА присъда №6 на Шуменския окръжен съд, постановена на 20.02.2008 год. по НОХД №24/08 год. с подсъдими: В.Й.К., ЕГН-**********  и Р.Х.Б., ЕГН- **********.

Решението може да бъде обжалвано или протестирано в 15-дневен срок от получаване на съобщението по чл.340 ,ал.2 от НПК ,пред ВКС на Р. България.

 С Решение № 490 от 12.12.2008 г., ВКС на РБ ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 88 от 05.06.2008 г. постановено по ВНОХД № 134/2008 г. на Варненски апелативен съд.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ:1.

                                                                            2.