Р Е Ш Е Н И Е

Номер ………………           Година  2011                      Град Варна

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На шести октомври                Година две хиляди и единадесета

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Илия Пачолов

ЧЛЕНОВЕ:       Росица Лолова  

Румяна Панталеева

съдебен секретар С.Д.

прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 278 по описа на съда за 2011 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Предмет на въззивното производство е присъда № 37/09.06.2011 г. по НОХД № 41/11 г. на Окръжния съд в гр.Търговище, с която подсъдимият В.С.В. е бил признат за виновен и осъден по чл.255, ал.1, т.3, вр.чл.26, ал.1, вр.чл.54 от НК на лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, чието изпълнение е било отложено по чл.66, ал.1 от НК за три години, както и на 500 лева глоба. В частично съответствие с внесените обвинения, първоинстанционният съд е приел, че  през периода месец май – месец юли 2009 г. в гр. Попово, при условията на продължавано престъпление, подсъдимият е избегнал установяване и плащане на 8 406.55 лева данък върху добавената стойност - големи размери, като не издал фактури.

С обвинителния акт са били повдигнати обвинения за две отделни данъчни престъпления, като по второто от тях - по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.7, вр.чл.26, ал.1 от НК - съдът е оправдал подсъдимия, в която част присъдата не е възразена от страните и е влязла в законна сила.

Въззивното производство е по жалба на подсъдимия срещу осъдителната част на присъдата, която се поддържа в съдебно заседание от процесуалния му представител в първата инстанция адвокат Р., с искане да бъде отменена и В. - оправдан. От въззивната прокуратура се предлага присъдата да бъде потвърдена.

Въззивната проверка констатира, че по реда и със средствата, предвидени в НПК, първоинстанционният съд е събрал всички налични фактически данни, свързани с обстоятелствата по делото, които допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина. Установил е без никакви отличия именно твърдените във фактическото обвинение обстоятелства, като накратко относимите по предмета на делото от тях са:

Търговското дружество „Искра-2001", гр.Попово, било собственост на свидетеля Д.Б., който с пълномощно от 11.12.2008 г. предоставил на подсъдимия В. неограничена представителна власт пред всички трети лица и институции, включително данъчните органи, в това число да подава и подписва всички необходими декларации във връзка с дейността на дружеството, както и да извършва от името и за сметка на фирмата каквито намери за добре правни и фактически действия. ЕООД имало регистрация по ДДС от 02.06.2008 год.

Като част от дейността си, през 2009 г. дружеството продавало дървен материал на множество различни клиенти – физически и юридически лица, като от реализираните през месеците май, юни и юли сделки, само тези с частни лица – на брой съответно 22, 22 и 193, не били фактурирани, както и не били отразени в месечните регистри и дневниците за продажби. За всяка една доставка, независимо от получателя, се изготвял документ, наречен експедиционна бележка, но подсъдимият издал фактури само на получателите търговци, докато такива липсвали във всеки един от случаите на продажби към физически лица. И за трите месеца подсъдимият подавал изискващата се по ЗДДС справка-декларация, но в нея отразявал нулеви стойности на ДДС за внасяне, макар дружеството да дължало такъв въз основа на реално извършените облагаеми доставки -  съответно 659.78 лева, 842.37 лева и 6 904.40 лева, или общо 8 406.55 лева, представляващи дължим, но неначислен и не внесен ДДС сумарно за инкриминираните три месеца.

Така установените факти не са били спорни между страните в първоинстанционното производство, те не са предмет и на въззивната жалба, което обяснимо произтича от наличния изобилен и безпротиворечив доказателствен материал, чрез който се установяват.

Оплакванията на жалбоподателя са в следните насоки:

1. Процесуални нарушения, ограничаващи правото на защита.

Твърди се, че  обвинението е неправилно и непълно формулирано в обвинителният акт, защото не съдържа конкретно нарушение на определен данъчен закон и не сочи конкретно задължение във връзка с издаването на фактури, а необходимостта от това, по мнение на жалбоподателя, произтича от „бланковия” характер на състава по чл.255 от НК. Такова твърдение е некоректно – приложимата правна норма не е бланкетна, тъй като е съставомерно не нарушаването на определено нормативно правило, водещо до настъпване на общоопасни последици, а самият факт на избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи размери чрез определено действие/бездействие, в конкретния казус – неиздаването на фактура. В този смисъл актът на търговищката окръжна прокуратура е бил изцяло съобразен както с правните изисквания на закона - чл.246 от НПК, така и със задължителната съдебна практика – ТР № 2/2002 г. на ВКС, защото обвинителната теза в него е била формулирана ясно и конкретно, при излагане на фактологията е било описано релевантното неправомерно поведение и в него са се съдържали съответните признаци на престъплението, в което подсъдимият е бил обвинен. В обсега на очертаните фактически положения точно е било визирано бездействието на подсъдимото лице, което не е осъществило произтичащите от данъчното законодателство задължения – да издаде фактури за извършени облагаеми сделки – продажби, като начисли върху тях данък върху добавената стойност съгласно изискванията на чл.86 от ЗДДС.

Възражението, че обвинителният акт създава неяснота за подсъдимия, тъй като неправилно сочи, че той представлява дружеството, е стояло и пред окръжния съд, който му е дал следващия се отговор в мотивите си. Безспорно е, че подсъдимият е представлявал инкриминираното търговско дружество, а обстоятелството, че представителната му власт е произтичала не от нормите на Търговския закон, а е възникнала като резултат от акта на упълномощаване от страна на собственика, е посочен коректно в прокурорското изложение, при това обвинителната теза не е включвала и не се е основавала на задължения на подсъдимия, произтичащи от длъжностната му характеристика, поради което и възражението в последния смисъл не може да обоснове претендираните в тази част на жалбата нарушения.

2. Процесуални нарушения във връзка с доказателствената дейност на първоинстанционния съд.

Според жалбоподателя съдът не е изпълнил едно от основните си задължения да обсъди всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност, като извън кръга на неговия анализ са останали оневиняващи, по негово мнение, доказателствени източници - показанията на данъчната служителка, извършила ревизията, на свидетеля Б., както и приложени писмени документи - „превозни билети", издадени от ДЛС „Черни Лом", гр.Попово.

Въззивната проверка не констатира допуснати нарушения при анализа и оценката на доказателствата.

В жалбата не се сочи името на споменатата свидетелка, но в хода на съдебното следствие е разпитан само един служител на НАП – Таня Николова-Стойчева, на чиито показания съдът в мотивите си се е позовал като източник за установяване на възприетата фактическа обстановка. При разпита на тази свидетелка не са установени факти, намиращи се в противоречие с останалите доказателства, и за това не се е налагало показанията й да бъдат поставяни на самостоятелен анализ и коментар.

Оплакването по повод заявеното от управителя на дружеството – свидетеля Б., че съдът не е взел предвид твърдението му, че лично е разпоредил на подсъдимия да не издава фактури във връзка с инкриминираните сделки, също е несъстоятелно. При разпита си пред съда свидетелят е заявил, че по съвет на свой приятел е разпоредил на подсъдимия да издаде фактури в края на годината, докато в приобщените му чрез прочитане показания от досъдебното производство е твърдял, че сам е узнал за липсата на фактури едва в хода на ревизията, и тогава подсъдимият му е обяснил, че е постъпил така по съвет от счетоводителката на дружеството, която управителят не познавал. Същевременно от обясненията на самия подсъдим пред съда става ясно, че да не издава фактури му е разпоредил не управителят, а лицето Тодор, което е починало. Тези различия не са убягнали на окръжния съд, който поначало пространно се е занимавал с възражението за липса на вина поради действия по чуждо разпореждане, като в заключение в мотивите е записал, че колкото и да е неоснователно това възражение на защитата, то се опровергава и от обясненията на самия подсъдим.

Превозните билети не са нарочно коментирани като доказателство по делото, но с това не е допуснато нарушение при доказателствения анализ, тъй като от факта на тяхното отчитане в ДЛС не възниква противоречие с направените обстоятелствени и правни изводи.

3. Нарушения на материалния закон.

Според жалбоподателя, той не е нарушил закова, тъй като не е издал инкриминираните фактури по нареждане на упълномощилото го лице – собственикът на ЕООД, а съгласно Търговския закон, управителят на дружеството е този, който ръководи цялостната дейност на юридическото лице и го представлява пред трети лица. Така мотивираното и поддържано възражение на защитата не се основава на фактите и закона. Пълномощието по своята правна същност представлява волеизявление на едно лице, физическо или юридическо, да бъде представлявано от друго при извършване на определени правни действия. С такова съдържание институтът е уреден в чл.36 и 292 ЗЗД, и в чл. 26, ал.1 от ТЗ. В настоящия случай въззивникът е разполагал с пълномощно от 11.12.2008 г., с което е бил упълномощен да представлява свидетеля Б., като управител на търговското дружеството, при това са му били предоставени всички права във връзка с ръководството и управлението на цялостната дружествена дейност и неограничено представителство пред всяко трето лице. Той е можел да извършва от името и за сметка на дружеството каквито намери за добре правни и фактически действия, да управлява и се разпорежда с имуществото. В израз на тези пълномощия са били и сключените от подсъдимия многобройни сделки с дървен материал и документалното им оформяне, като при изготвянето на счетоводните документи той е постъпвал избирателно – за част от тях /а анализът сочи, че това са били само онези субекти, чиято дейност предполага отчетност/ е издал фактури, съответно е начислил ДДС, а за други не е изготвил и подписал такива. След като и с гласните доказателства, и с писмените документи е безспорно установено, че именно подсъдимият е представлявал дружеството при извършване на всички продажби, че той е подписвал всички документи във връзка с тях и на него са били отчитани парите, твърдението, че за неиздаването на фактурите е имал разпореждане от упълномощителя, дори и да се приеме за вярно, не може да го освободи от задължението да спазва законовите изисквания при осъществяване на дейността, в т.ч. на данъчните закони, респ. не може да го освободи от наказателна отговорност.

Наведеният аргумент в подкрепа на защитната теза във връзка със съставените три акта за установяване на административно нарушение по чл.180, ал.1 от ЗДДС, също не може да ползва въззивника, тъй като от една страна те не са, както се твърди, по отношение на свидетеля Д.Б., а срещу регистрираното лице, което е „Искра 2001” ЕООД, а от друга - представляват независимо и самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция на юридическото лице, а не административно наказание за виновно поведение на неговия управител.

Не може да се приеме и оплакването във връзка със субективната страна от състава по чл.255, ал.1 НК, представено чрез твърдение за липса на съзнание за избягване на установяване и плащане на данъчно задължение чрез не издаването на фактури. Защото едновременно с устните указания на свидетеля Д.Б. или друг „специалист в областта”, независимо от степента на образованост на подсъдимия, пред последния са стояли ясните правила на ЗДДС – в чл.25 – относно това кога възниква данъчното събитие и данъкът става изискуем, и в чл.86 с три пределно конкретни точки - да издаде данъчен документ, в който да посочи данъка на отделен ред, да включи размера на данъка при определяне на резултата за съответния данъчен период в справката-декларация по чл.125 за този данъчен период и да посочи същия документ в дневника за продажбите – три прости задължения, които той съвсем точно е изпълнил за част от продажбите, но за инкриминираните – не е, независимо от изготвяните експедиционни бележки, защото те не покриват горните изисквания, още по-малко от факта на отчетените в ДЛС превозни билети, които не обслужват данъчната отчетност, а единствено контрола по Закона за горите /чл.213/. Обстоятелството, че при започване на ревизията всички издадени документи са били представени на данъчните органи, не влияе на съставомерността от субективна страна, а представлява обстоятелство от значение за процеса на индивидуализация на наказанието.

4. По справедливостта на присъдата.

Според жалбоподателя присъдата е явно несправедлива, защото в мотивите не е обсъдено положението му на зависимост спрямо управителя на дружеството, предвид трудовия му договор, и отделно тежкото му здравословно състояние - 80 % намалена работоспособност.

Въззивната инстанция не счита, че наличието на трудов договор поставя работника в зависимост от работодателя му, а независимо и извън това виждане, от пълномощното, изготвено от управителя на дружеството по отношение на подсъдимия, както и от свидетелските показания, става ясно, че той не само не е бил зависим от него, но и са му били предоставени най-широк и неограничен кръг пълномощия, и на практика сам е управлявал визираната дейност. А упрекът към съда, че не е отчел здравословното му положение, дори не кореспондира с мотивите, където това обстоятелство е взето изрично предвид при определяне размера на кумулативното наказание глоба, което на това основание е отмерено между минималния и средния размер.

Наказанието лишаване от свобода съгласно приложимата редакция на чл.255, ал.1 от НК е било до пет години. Първоинстанционният съд е приел, че справедливото наказание е в средния размер, за което се е основал на смекчаващи отговорността обстоятелства – съдействие от подсъдимия за изясняване на обективната истина по делото и разкаяние, а отегчаващи - предишно осъждане на В. и стойността на неплатения данък.  Съдействието на подсъдимия още със започването на данъчната ревизия и предоставянето на наличната документация, създадена по негово разпореждане, която е позволила данъчните органи бързо и точно да определят дължимия не внесен ДДС, е сериозно обстоятелство, предопределящо премирането му с по-леко наказание, и предвид здравословното състояние, имащо еднаква тежест при определяне на всяка от кумулативно предвидените санкции, справедливото и съответно на извършеното наказание лишаване от свобода, по мнение на настоящия въззивен състав, също следва да бъде определено между минималния и средния размер, при което ще възлезе на една година и три месеца.

По всички изложени до тук съображения и на основание чл.337, ал.1, т.1 и чл.338 от НПК, съставът на Апелативен съд Варна

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ присъда № 37/09.06.2011 г. по НОХД № 41/11 г. на Окръжния съд в гр.Търговище в осъдителната й част срещу подсъдимия В.С.В., като намалява наказанието му лишаване от свобода на една година и три месеца.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: