П Р И С Ъ Д А

№ 8                  16.06.2011 година,           гр. ВАРНА

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД                  Наказателно отделение

На ШЕСТНАДЕСЕТИ ЮНИ през ДВЕ ХИЛЯДИ И ЕДИНАДЕСЕТА ГОДИНА

В публично заседание, в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРА ХРИСТОВА

ПЕТЯ ПЕТРОВА

Секретар Г.Н.

Прокурор ВИЛЕН МИЧЕВ

като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА

ВНОХД № 194 по описа за 2011 година

П Р И С Ъ Д И :

На основание чл.336, ал.1, т.2 от НПК ОТМЕНЯ присъда № 23 на Окръжен съд гр.Добрич от 02.09.2009 година, постановена по НОХД № 132/2009 г. с която подсъдимият Г.С.Н. е бил оправдан по възведеното му обвинение по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.2, т.6 и т.7 от НК и вместо нея ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЗНАВА подсъдимия Г.С.Н. - роден на *** *** Тошево, живущ ***, българин, български гражданин, разведен, със средно образование_л осъждан, работещ като управител на „Агроактив" ЕООД гр.Варна, ЕГН ********** ЗА ВИНОВЕН в това, че през месец август 2000 година в гр.Тервел е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - 22 076 /двадесет и две хиляди седемдесет и шест/ лева, като е потвърдил неистина в подадена справка - декларация №8365/14.08.2000г. по Закона за данък върху добавена стойност, използвал документи с невярно съдържание - ДФ №0000000251/26.07.2000 година и ДФ №0000000252/27.07.2000 година издадени от ЕТ „Пасат-68 А. СТ." гр.Каварна и е приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер на 22 076 /двадесет и две хиляди седемдесет и шест/ лева, поради което и на основание чл.257, ал.1, пр.1 от НК, редакция ДВ бр.62/1997 година, във връзка с чл.255, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7 НК, редакция ДВ бр.75/2006 година, вр.чл.2, ал.2 от НК, вр.чл.55, ал.1, т.1 от НК му НАЛАГА наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЕДНА ГОДИНА, което да изтърпи при първоначален ОБЩ РЕЖИМ в затворническо общежитие от открит тип.

На основание чл.68, ал.1 от НК ПРИВЕЖДА в изпълнение и наказанието ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ ГОДИНИ, наложено на подсъдимия Н. с присъда № 34/21.11.1997 година по НОХД № 77/1997 година на Силистренски окръжен съд, влязла в законна сила на 05.12.1997 година, като ОПРЕДЕЛЯ първоначален ОБЩ РЕЖИМ  на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип.

ОСЪЖДА Г.С.Н., със снета по-горе самоличност да заплати на Държавата сумата от 22 076 /двадесет и две хиляди и седемдесет и шест/ лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди в резултат на деянието, ведно със законната лихва, считано от деня на увреждането – 31.08.2000 година до окончателното й изплащане.

ОСЪЖДА Г.С.Н. да заплати държавна такса върху уважения граждански иск в размер на 883.04 /осемстотин осемдесет и три лева и четири стотинки/, както и направените по делото разноски 543.40 /петстотин четиридесет и три лева и 0.40/.

Присъдата може да се обжалва или протестира в ПЕТНАДЕСЕТДНЕВЕН срок от днес пред ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р БЪЛГАРИЯ.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

                  2.

МОТИВИ към присъдата по ВНОХД № 194/2011г. ВАС

Делото е възобновено с решение на ВКС от 02.05.2011г., с което е отменена присъда № 5/08.10.2010г. на ВАС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, поради допуснато нарушение на материалния закон.

Производство пред въззивната инстанция е трето по ред и е образувано по протест на Добричкия окръжен прокурор срещу присъдата на Добричкия окръжен съд постановена на 02.09.09г по НОХД № 132/09г. по описа на същия съд, с която подсъдимият Г.С.Н. е признат за невинен и оправдан по обвинението му по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2, 6 и 7 НК. Навеждат се  доводи за необоснованост и  незаконосъобразност  на така постановената присъда, като се предлага настоящата инстанция да отмени същата и постанови  друга, с която да признае подсъдимия за виновен по първоначално възведеното обвинение и се наложи наказание към минимума предвиден в закона.

Представителят на апелативната прокуратура в съдебно заседание поддържа протеста, като счита, че следва да бъде приложена разпоредбата на отменения текст на чл. 257 вр. чл.255 от НК, с приложение на чл.55 ал.1 от НК и на подс. Н. бъде наложено наказание от една година лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно ефективно.

Гр. ищец моли настоящата инстанция да уважи в цялост гр. иск да, ведно със законните лихви от деня на увреждането.

Защитата на подсъдимия излага съображения за неоснователност на протеста и моли присъдата на първоинстанционния съд да бъде оставена в сила.

В последната си дума пред състава на въззивната инстанция подс. Н. моли да не бъде уважаван протеста, т. к. е нямал представа, че фактурите са с невярно съдържание. 

Настоящият състав на АС – Варна, в качеството си на въззивна инстанция, като разгледа протеста и становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено следното:

С присъда постановена на 02.09.2009г. по НОХД №132/2009г., Добричкият окръжен съд е признал подсъдимия Г.С.Н. за невинен и го е оправдал по възведеното му обвинение по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 ,6 и 7 НК. Отхвърлил е изцяло предявения граждански иск за претърпени имуществени вреди от Държавата в резултат на деянието. Присъдил е направените разноски за сметка на Държавата.

За да стигне до този извод окръжният съд е приел от фактическа страна следното: С решение на ДОС от м.май 1997г. подсъдимият Н. бил вписан заедно със свид. Г. Денев като управляващ на дружество „Г-7-Агротил”ООД, със седалище в гр.Тервел. От 20.06.97г. дружеството било регистрирано по ЗДДС, с месечен период на отчитане и съответно ежемесечно подаване на справка-декларация. В това си качество подсъдимият Н. вписал за периода 01-31.07.2000г. в дневника за покупко-продажби и в съответната справка-декларация сделки по д.ф. 251/26.07.2000г. покупка на 380т пшеница на обща стойност 70 680лв., с включен ДДС 11 780лв. и по д.ф. 252/27.07.2000г. – 312т пшеница на стойност 61 776лв. с включен ДДС 10 296лв., с продавач ЕТ „Пасат-68 А. СТ.” от гр.Каварна и купувач Г-7-Агротил”ООД гр.Тервел. Общата стойност на сделките била 132 456 лева, с ДДС в размер на 22 076 лева. При направената проверка в счетоводството на ЕТ „Пасат-68 Ат. СТ.” се установило, че тези две фактури не са включени нито в дневника за продажби, нито в справката-декларация. Разпитан на досъдебното и съдебното производство, св. Ат. заявява, че фактурите отразяват реални сделки, подписани са от него, но не може да обясни защо не са отразени в съответните счетоводни документи, нито в справката-декларация, подадена за съответния данъчен период. Твърди още, че е закупувал зърното от земеделски кооперации вкл. и ЗКПУ „Сокол” с.Соколово. От своя страна член-кооператорите в тази кооперация, както и председателя й заявяват, че въобще не познават св. Ат. и са имали договорни отношения с подс. Н., който изкупувал зърно, раздавано на член-кооператорите като рента. Изкупувайки по този начин зърното, той е нямало как да получи данъчна фактура. Правоимащите член-кооператори, определяли свой представител, който договарял с търговеца цената на зърното и му предавал разписките, даващи право за получаване на рентата. Не се спори за това, че житото е извозвано и превоза заплащан от подсъдимия, но като страна по тези сделки не е участвала нито земеделската кооперация, нито някоя друга фирма - това са били член- кооператорите, на които е  заплащано на ръка. Установено е и че житото е извозвано до складовата база на „Зърнени храни” АД в гр.Варна и внесено по партидата на ЕТ „Ели” гр.Дулово. Обстоятелството, че подсъдимият Н. е организирал, извършил и заплатил превоза на зърното не означава, че го е закупил от „Пасат-68-Ат.СТ.”, какъвто извод е направил окръжният съд в мотивите си. Същото е относимо и за отразяването на процесните фактури в счетоводството и в справката декларация на подсъдимия – на практика подс. не е закупил зърното от фирмата на св. Ат.. През инкриминирания период, за да се приспадне данъчен кредит е било необходимо сделките да са отразени в съответните счетоводства и справки декларации както на купувача, така и на продавача. Това не е сторено, а и не е било възможно, тъй като не е имало реална сделка между двете фирми – „Г-7 Агротил” ООД и  ЕТ„Пасат-68”. Тегления данъчен кредит не се е следвал на подсъдимия и намалявайки по този начин задълженията си той е причинил щета на Държавата до размера на същия – 22 076 лева.

Въз основа на тази фактическа обстановка окръжният съд е направил неправилен извод, за това, че подсъдимият Н. е закупил пшеницата от ЕТ„Пасат-68 Ат.СТ., който и е издал за това данъчна фактура, отразена в счетоводството на „Г-7 Агротил” ООД.

Този извод на съда е необоснован и незаконосъобразен. По делото са събрани категорични доказателства установяващи обратното: никога представител на ЕТ „Пасат-68 Ат.СТ.” не е изкупувал зърно от ЗК „Сокол”; зърното е изкупувано директно от правоимащите член-кооператори именно от подсъдимия, а не от ЗК, поради което и той не е могъл да получи данъчна фактура. С цел да си възстанови платения ДДС при последващите сделки, подсъдимият Н. е използвал двете данъчни фактури, издадени от ЕТ „Пасат-68 Ат.СТ.” без да има реално извършени сделки по тях. Няма и реално прехвърляне на суми между двете страни. На базата на този механизъм, използвайки двете данъчни фактури, с вписани в тях неверни обстоятелства, подс. Н. е избегнал установяване и плащане на данъчни задължения и е приспаднал неследващ му се данъчен кредит в размер на 22 076 лева, който пък от своя страна представлява „особено големи размери”, съгласно разпоредбите на НК и съдебната практика.

Деянието се доказва по безспорен и категоричен начин от събраните по делото гласни и писмени доказателства – показания на свидетели, заключението по ССЕ. Настоящата инстанция не кредитира показанията на свид. Ат. СТ. /същият е собственик на ЕТ Пасат-68 Ат.СТ.”/, тъй като от една страна, той е пристрастен, а от друга, поради това, че те са в разрез и не  кореспондират с останалите събрани доказателства. Липсват доказателства в подкрепа на неговите твърдения, за това , че той или негови представители са купували зърно от ЗК „Сокол” или пък директно от кооператорите. Напротив, останалите свидетели са категорични, че именно подсъдимият е изкупувал от тях полагащата им се рента в натура.

Първоначално на подс. Н. е било повдигнато обвинение по чл.257 ал.1 пр.1 вр.чл.255 и 256 НК /редакция ДВ бр.62/97г./ а по-късно, през 2006г. му е повдигнато ново обвинение по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2, 6 и 7 НК/ред. ДВ бр.75/06г./. С последвалите законодателни промени правната уредба на материята е преструктурирана, променени са и наказанията, които се предвиждат, без обаче да се променя съдържанието на основните и квалифицираните / и привилегировани/ състави.

Настоящият състав на въззивния съд констатира, че на практика подс. Н. се е защитавал по така предявените му обвинения,  т. к. няма промяна в обстоятелствената част на обвинителния акт, която от своя страна очертава фактическите параметри на възведеното обвинение. Поради това и не може да се твърди, че подс. е бил предаден на съд по несъществуващо обвинение, респективно са му били нарушени правата. Задължението е на съда да прецени дали установените факти осъществяват от обект. и суб. страна съотв. текст от НК, като се изхожда не от цифровото му отражение, а от описателната част на наказателно-правната норма. В контекста изложеното, и с оглед императивната норма на чл. 2 ал. 2 от НК за приложение на „по-благоприятния закон”, настоящата инстанция достигна до извода, че деянието на подс. Н. е съставомерно от обективна и субективна страна по смисъла на чл.257, ал.1, пр.1 от НК,  /редакция ДВ бр.62/1997 г/, във връзка с чл.255, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7 НК /редакция ДВ бр.75/2006 г/, вр.чл.2, ал.2 от НК. Посочената в обв. акт норма на  закона в редакцията си от 2006г. визира действия по избягване установяването или плащането на данъчни задължения в особено големи размери /ал.3/, като дееца потвърди неистина или затаи истина в подадена декларация/т.2/, или използва документ с невярно съдържание /т.6/ или приспадне неследващ се данъчен кредит /т.7/ на ал.1. В случая, следва да се има предвид и че дефинирането на понятието „особено големи размери” по отношение на данъчните престъпления по чл.93 т.14 НК не е променяно от 2000 –та год. и е в рамките на инкриминирания период.

Всичко изложено по-горе обуславя извода за неправилност на така  постановената от ДОС присъда: въз основа на коректно събраните доказателства съдът е направил неправилни фактически, а от там и правни изводи досежно виновността на подс. Н., респективно неправилно е приложил и материалния закон. В този смисъл протестът се явява основателен, поради което настоящият състав на АС-Варна постанови нова присъда по реда на чл.336 ал.1, т.2 от НПК, като отмени присъдата на ДОС и призна за виновен подсъдимия Н. за това , че през месец август 2000 година в гр.Тервел е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - 22 076 /двадесет и две хиляди седемдесет и шест/ лева, като е потвърдил неистина в подадена справка - декларация №8365/14.08.2000г. по Закона за данък върху добавена стойност, използвал документи с невярно съдържание - ДФ №0000000251/26.07.2000 година и ДФ №0000000252/27.07.2000 година издадени от ЕТ „Пасат-68 А. СТ." гр.Каварна и е приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер на 22 076 /двадесет и две хиляди седемдесет и шест/ лева – престъпление по  чл.257, ал.1, пр.1 от НК,/редакция ДВ бр.62/1997 година/, във връзка с чл.255, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7 НК, /редакция ДВ бр.75/2006 година/, вр.чл.2, ал.2 от НК.

 При индивидуализиране на наказанието, съдът съобрази изискванията на разпоредбата на чл. 54 като отчете смекчаващите отговорността обстоятелства – добрите характеристични, а като отегчаващо такова – предходно осъждане /деянието предмет на настоящото пр-во е извършено от подс. в изпит. срок  на наказанието, наложено му с присъда № 34/21.11.1997г. по НОХД  №77/1997г. на СОС/. Продължителният  период от време обаче от извършване на деянието до настоящия момент, изтекъл не по вина на подсъдимия /само досъдебното производство е продължило около девет години/, настоящият въззивен състав на АС-Варна отчете като изключително смекчаващо отговорността обстоятелство по смисъла на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК, поради което и определи наказанието лишаване от свобода към минималния предвиден в закона размер от ЕДНА ГОДИНА, което подс. следва да изтърпи  ефективно при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип.

На осн. чл.68 ал.1 от НК се приведе в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от три години, наложено на подсъдимия Н. с присъда № 34/21.11.1997 година по НОХД № 77/1997 година на Силистренски окръжен съд, влязла в законна сила на 05.12.1997 година, като определи първоначален ОБЩ РЕЖИМ  на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип.

Настоящата инстанция намира, че наложено в такъв вид и размер наказание ще бъде достатъчно да изпълни предвидените в чл.36 НК цели относно специалната и генерална превенция.

По възражението на защитата на подс. Н. за това, че не са налице основанията на чл. 68 ал. 1 от НК, което съдът намира за несъстоятелно, следва  да се отбележи, че законодателят е предвидил изрично възможност да не се изтърпява отложено наказание, само ако второто по ред деяние, извършено в изпит. срок, е при условията на непредпазливост. В случая, подс. Н. е извършил първо непредпазливо деяние, наказанието за което е било отложено и въпреки това, той не се е въздържал от извършване на други престъпления – напротив извършил е умишлено такова.

По отношение на гр. иск: Същият е безспорно доказан по основание и размер, тъй като е налице причинно-следствена връзка между извършеното деяние от подсъдимия и причинената на Държавата щета, поради което и следва да бъде уважен в цялост, съгласно  предявения размер.

В присъдата съдът осъди подсъдимия Н. да заплати държавна такса върху уважения гр. иск, както и направените  по делото разноски.

Водим от горните съображения, въззивният състав на АС-Варна постанови своя съдебен акт.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ:1.                  2.