РЕШЕНИЕ № 92/27.04.2007 г. по В.гр. дело № 82/2007 г. по описа на Апелативен съд - Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по въззивна жалба, подадена от процесуалния представител на И.Ж.И. срещу решение на Окръжен съд-В. от 04.12.2006 г. по гр.д.№ 1834/05 г., с което е отхвърлен иска на въззивника, предявен срещу Н. И. Б. и Ф. З. К. за допускане ищеца да изкупи 3,5597% ид.ч. от недвижим имот: хотел в гр.В., бул.***, включващ партерен етаж и хотелска част на седем етажа, при съответни граници, с обща застроена площ на сградата 2064,79кв.м., които ид.ч. са продадени с договор по нот.акт № 195/04год. на н-с Табакова от Н. И. Б. на Ф. З. К. за сумата от 51 754,30лв., без на ищеца да е предложено да я изкупи при същите условия, на осн. чл.33 ал.2 от ЗС.  Изложени са оплаквания за неправилност на решението поради  незаконосъобразност, необоснованост и непълнота на доказателствата. Молбата е същото да бъде отменено и  постановено ново решение по съществото на спора, с което предявеният иск бъде уважен.

В съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуален представител.

Въззиваемата Ф. З. К. чрез процесуален представител изразява становище за оставяне в сила на обжалваното решение.

Въззиваемият Н.И.Б. не е изразил становище по жалбата.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Предявеният  иск с правно основание чл.33,ал.2 от ЗС. Ищецът твърди, че по силата на договор по нотариален акт № 196/98 г., н.д. № 2903/98год. на ВН е закупил от “Ф.-2”ЕООД гр.В., право на строеж върху магазин № 201 на втори етаж с площ от 32,80кв.м. магазини №№ 206 и 207 на втори етаж с площ от по 7,80кв.м., магазин № 208 на втори етаж с площ от 8,10кв.м., магазин № 209 на втори етаж с площ от 22кв.м.,  трансформирано в последствие поради промяна на проекта в право на собственост  на 3.5286% ид.ч. от сграда, находяща се в гр.В., бул.***. С договор по нот.акт № 18/04год. на н-с Табакова, “Ф.-2”ЕООД е продал на Н. Б. апартамент №1 на втори етаж на сградата с площ от 73,5кв.м. при съответни граници, ведно със съответните ид.ч. от сградата и правото на строеж върху дворното място за сумата от 51 754,30лв. С договор по нотариален акт № 195/04 г. на н-с Табакова Н.Б. е продал на Ф. З. К. описания по-горе имот за сумата от 51 754,30лв. Описаният в договорите за продажба апартамент № 1 на втория етаж не е предвиден нито по първоначалния, нито по изменения проект на сградата, същият не е изпълнен  на място. Поради това, с двата договора са продадени идеални части от цялата сграда, чийто размер е е 3,5286% ид.ч. от сградата. Продавачът по нот.акт № 195/04год. Н.Б. е продал своята идеална част, без да я предложи на ищеца като съсобственик да изкупи тази идеална част при същите условия. Моли за постановяване на решение, с което се допусне изкупуването на посочените идеални части при същата цена, на основание чл.33 ал.2 от ЗС.

Ответниците чрез процесуални представители  оспорват иска. Считат същия за недопустим, поради изтичане на срока по чл.33 ЗС: Твърдят липса на правен интерес, тъй като имотът, предмет на атакуваната сделка не съществува. Оспорват активната легитимация на ищеца с твърдения, че ищецът не е съсобственик на сградата, тъй като правото му на строеж е погасено поради неупражняването му;

На основание чл.116 от ГПК е допуснато изменение на иска относно размера на изкупуваната част от 3,52865%  на 3,5597% ид.ч.

По иска съдът съобрази следното:

 Не се спори между страните, установява се от приложените писмени доказателства, че  с договор по нотариален акт № 196/98 г. на Варненския нотариус ищецът е закупил от „Ф.-2”ЕООД-В., представлявано от Ф. З. К. право на строеж за обекти -пет броя магазини, проектирани на втория етаж в предвидената за застрояване сграда, находяща се в гр.В., бул.***, върху дворно място, подробно описано в нотариалния акт.    

Продавачът по договора „Ф.-2” ЕООД се е легитимирал като притежател на правото на строеж с договор по нотариален акт № 182/97г. С разрешение за строеж № 39/11.02.1998 г. на р-н “Одесос” е разрешено построяването на административно-жилищна сграда: търговска част разположена в лявата половина със седем етажа над партера и в дясната половина-осем жилищни етажа по одобрен проект. Съгласно разрешение по ползване № 1/9.01.2003 г. на РДНСК-В. е разрешено ползването на строеж в гр.В. на посочения адрес, като в него освен разрешението за строеж от 1998 г. е цитирано и разрешение за строеж № 0-98/30.07.2002 г. за промяна на предназначението по време на строителството на административно-търговска част, първи етап от административно-жилищна сграда в хотел, нощен бар, лоби бар, нощен бар и магазини.

Назначената съдебно-техническа експертиза представя заключение, прието от съда за обективно и компетентно дадено, съобразно което първият етап от сградата, представляваща хотел, лоби бар, нощен бар и магазини е изпълнен по одобрения на 17.07.2002 г. проект. Съобразно същото заключение описаните в нотариален акт № 196/98 г. обекти на втори етаж /магазини/ са предвидени по първоначалния проект, одобрен на 15.10.1997 г., но не са предвидени по последния проект одобрен на 17.07.02год., съгласно който е изпълнена сградата. Същото заключение установява, че последният проект предвижда само два магазина в партерната част, които са самостоятелни обекти на собственост, отделно от останалата част на сградата – хотел с нощен и лоби бар. Описаните по нот.акт № 196/98год. обекти на втори етаж-магазини, са предвидени по първоначалния проект, но не са предвидени по последния проект, по който е изпълнена сградата. Общата застроена площ на тези магазини е 78,50кв.м., поради което представляват 3,8018% от ОРЗП. Обектът по нот.акт №18/04год. и по н.акт № 195/04год.на н-с Табакова – апартамент № 1 на втори етаж  на хотелски комплекс с площ от 73,50кв.м. не е предвиден по проект като самостоятелен обект, не е изпълнен като такъв на място. На място има хотелски стаи с обща баня, тоалет. Според заключението, процесният обект не отговаря на изискванията за самостоятелен обект, както по изпълнение на място, така и по проект. По площ обектът представлява 3,5597% от разгънатата застроена площ на сградата.  

С протокол за спогодба по т.д.№ 9/2006 г. на ВОС се установява, че между страните по него: “Ф.-2”ЕООД, Н. И. Б. и третите лица-Ейч Ви Би Банк Биохим АД и Ф. З. К. е одобрена между страните спогодба, с която е прието за установено между страните, че апартамент № 1 на ет.2 придобит по нот.акт № 18/04год. от Б. в сградата на бул.”С.”***, не съответства на нормативните изисквания за самостоятелен строителен обект, поради което същата е нищожна, на основание чл.26,ал.1 от ЗЗД.

Съгласно разпоредбата на чл.33 от ЗС съсобственикът може да продаде своята част от недвижим имот на трето лице само след като предложи на останалите съсобственици да изкупят тази част при същите условия. Следователно, ищецът трябва да се легитимира като съсобственик на обекта, предмет на прехвърлянето.

Към момента на сключването на договора по нот.акт № 196/98 г. на ВН, продавачът по него „Ф. -2” ЕООД е притежавало правото на строеж за описаните в договора магазини на основание договори по нот.актове №№ 181/97 г. и 182/97 г. Обектите са били предвидени по одобрения и все още непроменен проект и договорът е произвел действие по отношение правото на строеж за тези обекти. След промяната на предназначението на сградата през 2002 г. такива обекти не са били предвидени за втория надпартерен етаж, който вече е бил включен в хотелската част. Последващата промяна на архитектурния план не води до погасяване на правото на строеж нито с обратна сила до невъзможен предмет на сделката. След като обемът на правото на строеж се определя по одобрения план, то правата на ищеца са се трансформирали в такива по отношение същия обем от предвидения по новия проект обект. Съобразно заключението на назначената съдебно-техническа експертиза обектите по нот.акт № 196/98 г. по площ представляват 3.8018% от общата разгърната застроена площ на цялата сграда, поради което ищецът е активно легитимиран като съсобственик в тази част в хотелската страда.

Неоснователно е и възражението за погасяване на правото на строеж поради неупражняването му. Видно е от приложения нотариален акт, че правото на строеж е придобито от ищеца на 24.04.1998 г., а разрешението за ползване на построената сграда е издадено преди изтичането на петгодишния срок по чл.67 от ЗС, още повече, че са налице данни, че сградата е била изградена в груб вид още при издаване на разрешение за промяна на предназначението.

Не са представени доказателства относно твърденията на ответниците за погасяване на правото на изкупуване поради изтичане на двумесечния срок от узнаването. Ирелевантни за спора са приложените покана с нотариална заверка на подписа и разписка за получаването й от ищеца, тъй като липсва идентичност на страните и на предмета.

Неотносим към спора е и приложения протокол за съдебна спогодба по т.д.№ 9/2006 г., който – макар и одобрен от съда представлява договор между лица, различни от страните по настоящото дело. Ищецът не участвал в процеса и не може да бъде обвързан от последиците му.

По възражението за нищожност на сделката по нотариален акт № 18/04 г. на нотариус Р.Табакова: С описания нотариален акт „Ф.-2” ЕООД продава на Н.И.Б. собствения си недвижим имот – апартамент № 1 на втори етаж, с площ от 73.50 кв.м., ведно с ид.ч. от общите части на сграда и от правото на строеж върху дворното място, подробно описано в нотариалния акт. Съобразно заключението на съдебно-техническата експертиза такъв обект – апартамент № 1 на втори етаж от сградата не е предвиден както в първоначалния проект, така и в проекта от 17.07.2002 г. и не е изпълнен на място. На място са изградени хотелски стаи, сервизни и обслужващи помещения, които сами по себе си нямат самостоятелен характер, а са част от хотела. След като продаденият обект не съществува, респ. не може да бъде обособен на място и съществуващите хотелски стаи не отговарят на изискванията за жилище, то той не може да бъде предмет на сделка. Съгласно пар.5,т.39 от ДР на ЗУТ 4 „обект” е самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по ЗКИР. Липсата на тези характеристики /на схема на обекта, извадка от проекта и липсата на идентификатор/ води  до извод, че процесният апартамент № 2 на ет.3 не съществува като самостоятелен обект на собственост, предвид което и сделките по нот.актове №№ 18/04 и 195/04 г. на н-с Табакова имат невъзможен предмет – основание за нищожност по смисъла на чл.26,ал.1,предл.1 от ЗЗД. Поради недействителността на сделката по нот.акт № 195/04год. на н-с Табакова, следва да се направи извод, че за ищеца не възниква право да встъпи в същата вместо сочения за купувач по нея. Следователно, за ищеца не е възникнало право на изкупуване по чл.33,ал.2 от ЗС.

Предвид изложеното, предявеният иск се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен изцяло. С оглед на съвпадане на изводите на настоящия състав с обжалваното решение  същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на гореизложеното Варненският апелативен съд

                             Р       Е       Ш      И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1314 на Окръжен съд-В. от 04.12.2006 г. постановено по  гр.д.№ 1834/05 г.

РЕШЕНИЕТО Е ОСТАВЕНО В СИЛА с решение № 1279/11.12.2008 г. по гр.д. № 4856/2007 г. по опис на ВКС на РБ.