Решение № 82/13.04.2008 г. по В.гр. дело № 65/2007 г. по описа на Апелативен съд Варна.

Производството е образувано по въззивна жалба, подадена от процесуалния представител на И. Ж. И. срещу решение № 1309 на Окръжен съд-Варна от 30.11.2006 г. по гр.д.№ 1844/05 г., с което е отхвърлен иска на въззивника, предявен срещу Е. Д. С. и Ф. З. К. за допускане ищеца да изкупи 2,4215% ид.ч. от недвижим имот: хотел в гр.В., бул.”С.” № **, включващ партерен етаж и хотелска част на седем етажа, при съответни граници, с обща застроена площ на сградата 2064,79кв.м., които ид.ч. са продадени с договор по нот.акт № 4/04год. на н-с Т. от Е. К. на Ф. З. К. за сумата от 52 726,50лв., без на ищеца да е предложено да я изкупи при същите условия, на осн. чл.33 ал.2 от ЗС. Изложени са оплаквания за неправилност на решението поради  незаконосъобразност, необоснованост и непълнота на доказателствата. Молбата е същото да бъде отменено и  постановено ново решение по съществото на спора, с което предявеният иск бъде уважен.

Въззиваемата Ф. З. К. изразява становище за оставяне в сила на обжалваното решение.

Въззиваемата С. не е изразила становище по жалбата.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Предявеният  иск с правно основание чл.33,ал.2 от ЗС. Ищецът твърди, че по силата на договор по нотариален акт № 196/98 г., н.д. № 2903/98год. на ВН е закупил от “Ф****”ЕООД гр.В., право на строеж върху различни търговски обекти,  трансформирано в последствие поради промяна на проекта в право на собственост  на 3.7465% ид.ч. от сграда, находяща се в гр.В. бул.”С.” № **. С договор по нот.акт № 63/04год. на н-с Т., “Ф***”ЕООД е продала на Е. Д. С. лоби бар на първия етаж с площ от 50 кв.м. при съответни граници, ведно със съответните ид.ч. и правото на строеж върху дворното място.  С договор по нотариален акт № 4/04 г. Е. С. е продала на Ф. З. К. описания по-горе имот за сумата от 52 726,50лв. Описаният в договорите за продажба лоби-бар на първи етаж не е самостоятелен обект, а по предназначение представлява обща част от сградата, проектирана и изпълнена като хотелски комплекс Поради това, с двата договора са продадени идеални части от цялата сграда, чийто размер е 2,4004% ид.ч. от сградата. Продавачката С. е продала своята идеална част, без да му я предложи и като съсобственик да изкупи тази идеална част при същите условия. Моли за постановяване на решение, с което се допусне изкупуването на посочените идеални части при същата цена, на основание чл.33,ал.2 от ЗС.

Чрез процесуален представител ответницата Ф. З. К. оспорва иска като недопустим, поради изтичане на срока по чл.33 ЗС: за липса на правен интерес, тъй като имотът, предмет на атакуваната сделка не съществува. Оспорва активната легитимация на ищеца с твърдения, че ищецът не е съсобственик на сградата, тъй като правото му на строеж е погасено поради неупражняването му.

На основание чл.116 от ГПК е допуснато изменение на иска относно размера на изкупуваната част от 2,4004% ид.ч. на 2,4215% ид.ч.

 Не се спори между страните, установява се от приложените писмени доказателства, че  с договор по нотариален акт № 196/98 г. на Варненския нотариус ищецът е закупил от „Ф.***”ЕООД-В., представлявано от Ф. З. К. право на строеж за обекти /пет броя магазини, проектирани на втория етаж в предвидената за застрояване сграда, находяща се в гр.В., бул.”С.***, върху дворно място, подробно описано в нотариалния акт.    

Продавачът по договора „Ф***” ЕООД се е легитимирал като притежател на правото на строеж с договор по нотариален акт № 182/97г. С разрешение за строеж № 39/11.02.1998 г. на р-н “Одесос” е разрешено построяването на административно-жилищна сграда: търговска част разположена в лявата половина със седем етажа над партера и в дясната половина-осем жилищни етажа по одобрен проект. Съгласно разрешение по ползване № 1/9.01.2003 г. на РДНСК-Варна е разрешено ползването на строеж в гр.Варна на посочения адрес, като в него освен разрешението за строеж от 1998 г. е цитирано и разрешение за строеж № 0-98/30.07.2002 г. за промяна на предназначението по време на строителството на административно-търговска част, първи етап от административно-жилищна сграда в хотел, нощен бар, лоби бар, нощен бар и магазини.

Назначената съдебно-техническа експертиза представя заключение, прието от съда за обективно и компетентно дадено, съобразно което първият етап от сградата, представляваща хотел, лоби бар, нощен бар и магазини е изпълнен по одобрения на 17.07.2002 г. проект. Съобразно същото заключение описаните в нотариален акт № 196/98 г. обекти на втори етаж /магазини/ са предвидени по първоначалния проект, одобрен на 15.10.1997 г., но не са предвидени по последния проект, съгласно който е изпълнена сградата. Същото заключение установява, че последният проект предвижда само два магазина в партерната част, които са самостоятелни обекти на собственост, отделно от останалата част на сградата – хотел с нощен и лоби бар. Описаните по нот.акт № 196/98год. обекти на втори етаж-магазини, са предвидени по първоначалния проект, но не са предвидени по последния проект, по който е изпълнена сградата. Общата застроена площ на тези в магазини е 78,50кв.м., поради което представляват 3,80118% от ОРЗП. Обектът по нот.акт №63/04год. и по н.акт № 4/04год.-лоби барна първи етаж на сградата с площ от 50 кв.м. не е предвиден по проект като отделен обект, съществува на място,  но е предвиден като част от хотела по окончателния проект. По площ обектът представлява 2,4215% от общата застроена площ на сградата.  

С протокол за спогодба по т.д.№ 14/2006 г. на ВОС се установява, че между страните по него: “Ф***”ЕООД, Е. С. и третите лица-Е*** АД и Ф. З. К. е прието за установено между страните, че лоби-бар на ет.1 придобит от Е. С. сградата на бул.”С***, не съответства на нормативните изисквания за самостоятелен строителен обект, поради което сделката сключена  по нот.акт № 63/04год. между ответниците по настоящото дело е нищожна, на основание чл.26,ал.1 от ЗЗД.

Съгласно разпоредбата на чл.33 от ЗС съсобственикът може да продаде своята част от недвижим имот на трето лице само след като предложи на останалите съсобственици да изкупят тази част при същите условия. Следователно, ищецът трябва да се легитимира като съсобственик на обекта, предмет на прехвърлянето.

Към момента на сключването на договора по нот.акт № 196/98 г. продавачът по него „Ф***” ЕООД е притежавало правото на строеж за описаните в договора магазини на основание договори по нот.актове №№ 181/97 г. и 182/97 г. Обектите са били предвидени по одобрения и все още непроменен проект и договорът е произвел действие по отношение правото на строеж за тези обекти. След промяната на предназначението на сградата през 2002 г. такива обекти не са били предвидени за втория надпартерен етаж, който вече е бил включен в хотелската част. Последващата промяна на архитектурния план не води до погасяване на правото на строеж нито с обратна сила до невъзможен предмет на сделката. След като обемът на правото на строеж се определя по одобрения план, то правата на ищеца са се трансформирали в такива по отношение същия обем от предвидения по новия проект обект. Съобразно заключението на назначената съдебно-техническа експертиза обектите по нот.акт № 196/98 г. по площ представляват 3.8018% от общата разгърната застроена площ на цялата сграда, поради което ищецът е активно легитимиран като съсобственик в тази част в хотелската страда.

Неоснователно е и възражението за погасяване на правото на строеж поради неупражняването му. Видно е от приложения нотариален акт, че правото на строеж е придобито от ищеца на 24.04.1998 г., а разрешението за ползване на построената сграда е издадено преди изтичането на петгодишния срок по чл.67 от ЗС, още повече, че са налице данни, че сградата е била изградена в груб вид още при издаване на разрешение за промяна на предназначението.

Не са представени доказателства относно твърденията на ответниците за погасяване на правото на изкупуване поради изтичане на двумесечния срок от узнаването. Ирелевантни за спора са приложените покана с нотариална заверка на подписа и разписка за получаването й от ищеца, тъй като липсва идентичност на страните и на предмета.

Неотносим към спора е и приложения протокол за съдебна спогодба по т.д.№ 14/2006 г., който – макар и одобрен от съда представлява договор между лица, различни от страните по настоящото дело. Ищецът не участвал в процеса и не може да бъде обвързан от последиците му.

По възражението за нищожност на сделката по нотариален акт № 63/04 г. на нотариус Р.Т. С описания нотариален акт „Ф****” ЕООД продава на Е. Д. С. собствения си недвижим имот – лоби-бар на първи етаж, с площ от 50  кв.м., ведно с ид.ч. от общите части на сграда и от правото на строеж върху дворното място, подробно описано в нотариалния акт. Съобразно заключението на съдебно-техническата експертиза такъв обект – лоби-бар на първи етаж, с площ от 50 кв.м., от сградата не е предвиден както в първоначалния проект, така и в проекта от 17.07.2002 г. Съгласно заключението, както и от представените по делото строителни книжа, изграденият на место лоби бар не представлява по проект самостоятелен обект на собственост, а е предвиден като част от хотела. След като лоби-барът няма самостоятелен характер, а е част от хотела, не може да бъде предмет на самостоятелна сделка.Това е така, тъй като съгласно пар.5,т.39 от ДР на ЗУТ 4 „обект” е самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по ЗКИР. Липсата на тези характеристики /на схема на обекта, извадка от проекта и липсата на идентификатор/ води  до извод, че лоби барът не съществува като самостоятелен обект на собственост, предвид което и сделките по нот.актове №№ 63/04 и 4/04 г. имат невъзможен предмет – основание за нищожност по смисъла на чл.26,ал.1,предл.1 от ЗЗД. Поради недействителността на сделката по нот.акт № 4/04год. на н-с Табакова, следва да се направи извод, за ищеца не възниква право да встъпи в същата вместо сочения за купувач по нея. Следователно, за ищеца не е възникнало право на изкупуване по чл.33,ал.2 от ЗС.

Предявеният иск е неоснователен и следва да бъде отхвърлен изцяло, а обжалваното решение да бъде оставено в сила, поради което Варненският апелативен съд

                   Р       Е       Ш      И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1309 на Окръжен съд-Варна от 30.11.2006 г. постановено по  гр.д.№ 1844/05 г.

Решението може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в 30-дневен срок от съобщаването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                        ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                                                                                                                                                                                                         2.

С Решение № 1147/22.10.2008 г. по гр.д. № 4860/2007 г. ВКС на РБ е оставил в сила решението на ВАпС.

Решението е влязло в сила на 22.10.2008 г.