В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на петнадесети декември през две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
При участието на секретаря Е.Т., като разгледа т.д. № 448 по описа за 2009 год., докладвано от съдия П.ХОРОЗОВА, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по постъпила въззивна жалба от Р.П.И. против решението по т.д.№ 968/2008г. по описа на ВОС, постановено на 18.06.2009г., с което е отхвърлен предявеният от него против М.и Р.ХХХХЕООД иск с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата 86 520 лв.
Жалбата е допустима. В нея се излага, че обжалваното решение, мотивирано с нищожност на уговорената и призната между страните неустойка, е необосновано и неправилно. След подробно излагане на доводи и съображения в тази насока, въззивникът претендира обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният иск да бъде изцяло уважен. Прави се евентуално искане за редуциране на присъденото в полза на насрещната страна адвокатско възнаграждение, поради неговата прекомерност.
В съдебно заседание жалбата се поддържа. С оглед наличието на изпълнително производство за същото вземане, въз основа на издадени по реда на заповедното производство заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, предвид възражението на насрещната страна и изричната норма на чл.415 ГПК, е направено искане за изменение във вида на търсената защита, като въззивният съд е допуснал изменение на петитума на иска от осъдителен - за заплащане на сумата от 86 520 лв., в установителен - за нейната дължимост.
Въззиваемата страна М.и Р.ХХХХЕООД оспорва жалбата. Счита, че първоинстанционното решение е правилно и моли същото да бъде потвърдено, а в писмените си бележки релевира неговата недопустимост.
Съдът, като взе предвид становищата на страните по предмета на въззивното производство, приема следното:
По допустимостта на предявения иск и съдебното решение.
Проблемът възниква по причини, че ищецът, за едно и също свое претендирано вземане за неустойка, упражнява процесуална защита по всички предвидени в закона начини – чрез подаване на молба за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по реда на чл.417 т.3 вр. чл.418 ГПК по гр.д.№ 6453/2008г. по описа на ВРС, която е уважена; чрез предявяване на осъдителен иск по общия исков ред, предмет на т.д.№ 968/2008г. по описа на ВОС, както и отделно подава молба за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника М.и Р.ХХХХЕООД, като се легитимира като кредитор по търговска сделка с непогасено вземане за неустойката от 86 520 лв., предмет на т.д.№ 379/2009г. по описа на ВОС.
Установената съдебна практика на ВКС е за недопустимост поради липса на правен интерес на предявен осъдителен иск от кредитора, при наличието на издадена заповед за незабавно изпълнение и възражение на длъжника по чл.414 вр. чл.415 ГПК. Законодателят изрично в чл.415 и чл.422 ГПК е посочил вида на защитата в конкретната хипотеза, а именно, че кредиторът следва да предяви иск за установяване /съществуване/ на вземането си. Кредиторът има правен интерес да предяви единствено установителен иск, тъй като изпълнителната сила, която би имало осъдителното решение, е предварително обезпечена по заповеден път, а целта на иска е единствено установяване безспорността на вече признатото по този ред изпълняемо вземане.
Настоящият съдебен състав намира, че посредством направеното пред въззивната инстанция изменение на иска във вида на търсената защита съгл. ТР на ОСГК № 1/2000г., т.9, са отстранени процесуалните пречки по хода на делото, свързани с наличието на правен интерес, поради което следва искът за установяване на вземане в полза на Р.И. против М.и Р.ХХХХЕООД в размер на исковата сума, представляваща уговорена неустойка за забава по чл.5 от договор за наем от 26.08.2003г. за периода от 20.09.2003г. до 18.11.2004г., за което са издадени заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, да бъде разгледан по същество. С оглед десезирането на съда по отношение на осъдителния петитум, първоинстанционното решение в тази част следва да бъде обезсилено.
Страните не спорят по установената фактическа обстановка, която е следната: На 06.08.2003г. Р.И. придобива правото на собственост върху магазин № 1 с площ от 45.50 кв.м., находящ се в гр.В.ул.В. Хс нот.акт № ХХ/ХХХХг. На ХХ.ХХ.ХХХХг. отдава под наем този имот на ответното дружество – М.и Р.ХХХХООД, чрез управителя му Росен Бангиев, който по същото време е управлявал и Б.- Н.,О. и с. ООД- предишен собственик на имота, видно от нот.а.№ ХХХ/ХХХХ г. Договорът е с нотариална заверка на подписите, срокът му е неопределен, а уговорената месечна наемна цена е в размер на 2 400 лв., дължима на 20-то число на предходния месец. Страните са уговорили, че в случай на забава при плащане на наемните вноски, наемателят дължи на наемодателя неустойка, в размер на 1 % от дължимата сума за всеки календарен просрочен ден, до окончателното изплащане на сумата. Също така в чл.24 са предвидили и клауза за автоматично прекратяване на договора при неплащане в срока на падежа на две последователни наемни вноски.
Установява се безспорно, че по договора не са извършвани никакви плащания от страна на М.и Р.ХХХХООД, като задължения по него не са отразявани в счетоводството на дружеството. С предходен договор от 17.05.2002г. същият имот е бил предоставен на ответното дружество за безвъзмездно ползване от Б.Б. – Н., О.И С. ООД, чрез управителя му Р.Б..
На 16.11.2004г. Росен Бангиев като представляващ М.и Р.ХХХХООД с уведомително писмо признава всички задължения по наемния договор от 26.08.2003г., а на 18.11.2004г. сключва споразумение с наемодателя, в което отново признава, че не е изплатил и дължи целия наем от 26.08.2003г. до 18.11.2004г., неустойка за забава в размер на 1 % от дължимите суми, потвърждава размера на неустойката за този период от 86 520 лв., след което се съставя погасителен план за изплащане на общо дължимата сума на вноски, считано от 18.11.2005г. до 18.05.2008г.
Веднага след това започва подготовка по прекратяване на участието на Р. Б. в ответното дружество. На 02.12.2004г. с декларация с нотариална заверка на подписите във връзка с продажба на дружествените му дялове Б. заявява, че няма подписвани скрити договори и такива поети задължения за дружеството, а на 20.12.04г. урежда окончателно финансовите си отношения с другия /настоящ/ управител М.Г., като изтъква приноса си за предоставяне ползването върху магазина от собственика му, без да се упоменава договорът за наем.
На същата дата – 20.12.2004г., между страните в процеса се сключва нов наемен договор с нотариална заверка на подписите, при наемна цена – 650 евро, неустойка за забава – 0.5 % на ден, а с отделен протокол от 20.12.2004г. е извършен оглед на състоянието и предаване на държането на имота от наемодателя на наемателя, представляван от управителя М.Г.
При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Ответникът релевира множество възражения, вкл. за неавтентичност и невярност на представените от ищеца договори, в частност на споразумението от 18.11.2004г., за което счита, че е антидатирано и съставено злоумишлено от предишния управител, с цел увреждане на дружеството и облагодетелстване на ищеца, като твърди, че за първи път се запознава с приложените към исковата молба документи. Макар че окръжният съд не е открил производство по чл.193 ГПК във връзка с оспорването и не е указал за разпределението на доказателствената тежест, пред настоящата инстанция не се навеждат доводи за допуснати процесуални нарушения с искане за събиране на нови доказателства, поради което при наличните такива следва да се приеме, че документите са истински и верни /достоверността на датата също следва да се установи от страната, която я оспорва/. Възраженията в писмения отговор на исковата молба и представените писмени доказателства, сочещи на сключване на неизгодни сделки и тяхното съзнателно укриване от органите на дружеството от страна на Росен Бангиев, по-скоро са относими към вътрешните отношения в М.и Р.ХХХХООД и могат да бъдат основание за търсене на отговорност на управителя за вреди, причинени на дружеството, но те не могат да се отразят върху отношенията с насрещната страна. Налице е валидно сключен договор за наем, т.к. изразената воля на управителя ангажира изцяло ответното дружество.
На следващо място следва да се разгледа възражението за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречието й с добрите нрави.
Съдът намира възражението за основателно. Неустойката за забава е уговорена без краен срок, в размер на 1 % от дължимата сума дневно. Така за исковия период тя надвишава почти трикратно размера на дължимата главница, като обезпечителният /стимулиращ/ и обезщетителният й характер отстъпват изцяло пред наказателния. Съгласно изложеното в решение № 1/10.02.2009г. по т.д.№ 372/2008г. на ВКС, едната от функциите на неустойката – наказателната, не може да извини нейната прекомерност и уговарянето й без краен предел, което води до възникването й в размер, многократно надвишаващ този на главницата. Прогресивното нарастване на така уговорената неустойка, макар същата да е фиксирана по размер и претендирана към 18.11.2004г., се явява противоречащо на добрите нрави по смисъла на чл.26 ал.1 ЗЗД, т.к. се превръща единствено в средство за неоснователно обогатяване на кредитора, което правните принципи и моралът не допускат. В този смисъл е и решение № 16/16.06.2009г. по т.д.№ 430/2008г. на ВКС, ТК, според което конкретната преценка дали договорната неустойка е нищожна, зависи от отговорите на въпросите – налице ли е огромен номинален размер на неустойката, превишава ли тя многократно действителните вреди или пък нараства неудържимо. В настоящата хипотеза съдът намира, че визираните по-горе обстоятелства са налице, поради което клаузата на чл.5 от договора на наем, върху която се основава искът, е нищожна, и кредиторът не може успешно да претендира, че исковата сума му се дължи. Споразумението от 18.11.2004г. не е в състояние да санира така установения порок на договора. С оглед формирания извод за неоснователност на исковата претенция, съдът не дължи произнасяне по възражението за погасяване на вземането за неустойка по давност. Съвсем отделно от изложеното, доколкото липсват конкретни възражения, следва само да се отбележи, че са били налице и предпоставки за автоматично прекратяване на договора за наем след 20.10.2003г.
По изложените съображения съдът намира, че исковата претенция следва да бъде отхвърлена, като поради съвпадение на изводите на двете съдебни инстанции в тази част, решението следва да бъде потвърдено.
По отношение на разноските: На основание чл.78 ал.5 ГПК, въззивникът е следвало да възрази по прекомерността на адвокатското възнаграждение до приключване на първоинстанционното производство, като се има предвид и това, че доказателства за заплатеното възнаграждение са представени още в първото заседание на 19.02.09г. Поради неупражняване на процесуалното право в срок, по-нататъшните възражения се явяват преклудирани и не следва да се обсъждат. Водим от гореизложеното, съставът на Варненския апелативен съд
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 258/18.06.09г. по т.д.№ 968/2008г. по описа на ВОС, в частта, с което е отхвърлен предявеният от Р.И. против М.и Р.ХХХХЕООД иск за установяване дължимостта на сумата 86 520 лв., представляваща неустойка за забава по чл.5 от договор за наем от 26.08.2003г. за периода от 20.09.03г. до 18.11.04г. /за което са издадени заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист/, както и в частта относно разноските.
ОБЕЗСИЛВА същото решение в частта, с което съдът се е произнесъл по осъдителен иск за заплащане на претендираната сума от 86 520 лв.
Решението подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването му пред Върховния касационен съд по реда на чл.280 и сл. ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.