РЕШЕНИЕ
№ 1/15.01.2010 г. град Варна
Апелативен съд - Варна търговско отделение
На петнадесети декември 2009 година
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова
ЧЛЕНОВЕ: Магдалена Недева
Петя Хорозова
при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане възз.т.д. № 395 по описа за 2009 г. докладвано от З.Златилова за да се произнесе взе предвид:
Производството по делото е по реда на чл. 258 ГПК вр. с чл. 378 ГПК.
Образувано е по въззивната жалба на”Н.Е.Т.д” ООД срещу решение № 14.2.06.2009 г. постановено по т.д. 141/2008 г. на Силистренския окръжен съд и по въззивните жалби на „Р.Т.” ООД и”Н.Е.Т.д”ООД срещу решение 25/20.08.2008 г. постановено по т.д. 158/2008 г. на Силистренския окръжен съд. / Жалбите по второто решение са образувани в производство по в.т.д. 577/2009 г. на ВАп.С, което е прекратено и присъединено към в.т.д. 395/2009 г. съгл. определение № 550/2.12.2009 г. по в.т.д.395/2009 г. на ВАп.С /л. 17 от същото дело/
Въззивникът ”Н.Е.Т.д” ООД със седалище гр. С. обжалва решение № 14.2.06.2009 г. по т.д. 141/2008 г. на СОС в частта с която е отхвърлен иска му срещу „Р.Т.” ООД за плащане на сумата 21 894,47 лв. представляваща възнаграждение за периода м. март – юли по договор от 31.05.2007 г. и решение № 25/20.08.2008 г. по т.д. 158/2008 г. на СОС в частта с която е осъден да заплати на „Р.Т.” ООД сумата 77 450,87 лв. представляваща продажна цена на един брой пещ, поради разваляне на договора. Наведени са доводи за неправилно приложение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, поради което се иска отмяната на решенията в обжалваната част и уважаване на исковата претенция за плащане на 21 894,47 лв възнаграждение по договора от 31.05.2007 г. и отхвърляне като недоказан на иска за връщане на цената на доставената пещ.
Въззивникът „Р.Т.” ООД със седалище гр. С. обжалва решение № 25/20.08.2008 г. по т.д. 158/2008 г. на СОС в частта с която е отхвърлен предявения срещу ”Н.Е.Т.д” ООД иск за сумата 172 313 евро представляваща пропуснати ползи поради неизпълнение на договора от 31.05.2007 в частта за програмата „S.U” и за връщане на сумата 19 434,56 лв. представляваща авансово плащане на неосъществено основание по същия договор. Наведени са доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като се оспорва дадената от съда квалификация по чл. 55 ал. 1. ЗЗД на иска за възстановяване на авансово дадената сума и съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, като иска отмяната му в тази част и уважаване на исковите претенции.
Всяка от страните в качеството си на въззиваема оспорва основателността на жалбата на другата страна и иска присъждане на съдебни разноски.
Въззивните жалби са подадени в срок от надлежни страни при наличието на правен интерес и са допустими.
Съдът след служебна проверка констатира валидността и допустимостта на решенията в обжалваната част и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема за установено:
Ищецът по първоначалния иск ”Н.Е.Т.д” ООД претендира заплащане на сумата 21 894,47 лв. представляваща възнаграждение за периода м. март – юли по договор от 31.05.2007 г. Ответникът „Р.Т.” ООД оспорва основателността на иска и предявява насрещни искове за: сумата 77 450,87 лв. представляваща продажна цена на един брой пещ, поради разваляне на договора./ уточнение на насрещната искова молба л. 68 т.д.158/08.СОС /, сумата 172 313 евро представляваща пропуснати ползи за периода 1.01.2008 – 31.12.2008 г. поради неизпълнение на договора от 31.05.2007 г. и за връщане на сумата 19 434,56 лв. авансово платени комисионни възнаграждения по все още незапочналото изпълнение на същия договор.
По сключен на 31.05.2007 г. договор /л. 44 по т.д.141/2008 г. на СОС/„Р.Т.” ООД е възложил на ”Н.Е.Т.д” ООД да изработи и реализира проект за организация и управление на дървообработвателната дейност. Безспорно между страните е видно от видно от изявленията в с.з. на 15.12.2009 г. по т.д. 395/2009 г. /л. 26 /, че предмета на договора касае модернизиране и разширение по артикули и обем на цялата производствена дейност. Договорено е в периода от 11.06.2007 г. до 31.12.2007 г. и при необходимост след продължение от 1 до 3 месеца да приключи първата фаза „start up”, а в течение на 5 години ”Н.Е.Т.д” ООД да предоставя необходимото съдействие за да се гарантира производството и се проследи реализацията на пазара. В т.1-7 са посочени възложените дейности по организация и разполагане на съоръжения и машини за отдели 1,2,3; съдействие за купуване на машини подходящи за типа проект; организация на складови площадки; наемане на персонал; контрол върху суровини и качество на продукция; изследване на пазара и отговорност за проекта, като ”Н.Е.Т.д” ООД следва да обсъжда с възложителя всяко действие, което последният има право да приема или изменя. За целта изпълнителят следва да представя всяка седмица отчет относно изпълнението и хода на програмата. Насрещните задължения на възложителя са да осигури инвестиции за закупуване на суровини и подходящ персонал и да плати възнаграждение „комисионни” в размер на 3 % на куб.м от стойността на продукцията от амбалаж и палети и 5% на куб.м. върху продукцията от елементи и панели за мебели, която се дължи месечно за период от 5 години считано от 1.07.2007, като за първите 6 месеца - фазата „start up”, „Р.Т.” ООД следва да плати 18 000 евро – по 3 000 на месец за периода юли – декември 2007 г , която сума ще се приспадне през 2008 г. от дължимите комисионни. Първата фаза „start up” видно от оферта от 6.05.2007 /л. 6-14 по т.д. 158/08 на СОС/, неразделна част от договора, предвижда планиране на производство на елементи за амбалаж, елементи и панели за мебели в предприятието в с. Л., с прогнози за разходи за управление производствена дейност и бюджет необходими за отделните фази. В изпълнение на програмата възложителят е закупил нови и употребявани машини, суровини и е извършил вместо първоначално предвидените 434 300 евро инвестиции за 610 272 евро. Между закупените от възложителя машини в изпълнение на програмата „start up” е пещ „WEISLOCH” по договор за продажба от 16.05.2007 г. /л. 25 т.д.158/08/, за която с протокол от 20.07.2008 г. /л.26 / са констатирани дефекти, които изключват възможността за влагането и в производство. Те се потвърждават от заключението на в.л. Н.Т. по приетата СТЕ /л.155-161 т.д. 158/08/ .
Спори се финализиран ли е първия етап от програмата, има ли виновно поведение на страните за това и налице ли са предпоставките за разваляне на договора за продажба на процесната пещ. Отговора на тези въпроси предпоставя основателността на исковете за плащане на изпълнителя на възнаграждение за 2008 г, връщане на цената на пещта и обезщетение за пропуснати ползи.
Съдът квалифицира сключеният между страните договор като такъв за изработка – чл. 258 и сл. ЗЗД, поради наличието на следните характеризиращи го елементи: Изпълнителят ”Н.Е.Т.д”ООД следва да изработи и внедри в съществуващото предприятие на поръчващия, програма за модернизация на производството, т.е. да извърши определена работа. Той само съдейства за закупуване на подходящи машини и наемане на персонал, поради което липсва възлагане на правни действия. „Инвестиции” са средствата по смисъла на чл. 259 ЗЗД, за които изрично е договорено че се дължат от поръчващия, който следва да ги вложи за изпълнението на проекта въз основа на прогнозните цени на машини, суровини и др. Възнаграждението, наречено „комисионна” не е договорено като твърда цена на извършената работа, а е определяемо в процент от бъдещата печалба. Безспорно още с офертата - „start up”от 6.05.2007 /л. 6-14 по т.д. 158/08 на СОС, изпълнителят е предложил проект за програмата която следва да се внедри и същата е приета като неразделна част от сключения на 31.05.2007 г. договор. Първоначално договорения срок е до 31.12.2007 г., но с възможност за продължение до 3 месеца. Съдът приема, че реално се е стигнало до продължението му, тъй като окончателния проект за инсталиране на производство на панели е от април 2008 г. и е придружен от оферта № 13/24.04.2008 г. /л. 113 т.д.131/08 г/ за инсталацията за производство на панели. Не се спори и се установява от заключението на тройната експертиза /л. 277 – 280 т.д.158/08 / че към датата на проверката вложените инвестиции са 610 272 евро, че има монтирани машини в технологичния порядък по програмата, но че не може да се достигне планираната производителност, тъй като сушилните за дървесина и помещението за котел са изградени допълнително във връзка с разрешение за строеж № 72/19.05.2008 г, както и поради „тясно място” в технологичния поток. Пропускателната способност е планирана при преса 4 300 х 1300, а е монтирана 3000 х 1200. Производителността през 2008 г. съобразно счетоводните данни не е увеличена в сравнение с предходния период съгл. заключение на в.л. по назначената ССЕ /л. 264 т.д.158/08 г./. Има само замяна на някои машини с нови, поради което съдът приема, че внедряването на програмата е забавено и през 2008 г. не е финализирано.
По иска на ”Н.Е.Т.д”ООД за плащане на 21 894,47 лв „комисионна” за периода м. март – юли по договор от 31.05.2007 г. Действително за периода м. март- м. юли 2008 г „Р.Т.” ООД има реализирани продажби, но те не надвишават тези за предходната година. Доводите на изпълнителя са, че след като липсва клауза, която да се определя диапазон – повече или по-малко спрямо досегашното производство е новата продукция, комисионна се дължи на база произведена продукция са несъстоятелни. Както вече бе упоменато по- горе страните са назовали „комисионна” определеното в процент възнаграждение което се дължи на изпълнителя. Съгл. чл. 266 от ЗЗД възнаграждение се дължи за приета работа. Тълкуването на клаузите на договора в съвкупност предполага заплащане за внедрена програма за модернизация. Частичната смяна на едни машини с други е само етап от изпълнението. Поради изложеното предявения от ”Н.Е.Т.д”ООД иск за плащане на „комисионна” от 21 894,47 лв е неоснователен и следва да се отхвърли.
По иска за връщане на сумата 77 450 87 лв. представляваща цена на пещ „WEISLOCH” по договор за продажба от 16.05.2007 г., Ищецът в уточнителна молба твърди, че договорът за продажба е развален поради недостатъци водещи до пълна непригодност на вещта – иск с правно основание чл. 195 ал. 1 ЗЗД. . Безспорен е фактът, че тази вещ, която по характера си е котелно съоръжение няма инструкции и схеми за монтаж и данни за техническите и експлоатационни качества. Като съоръжение с повишена опасност, на осн. чл. 32 вр. с чл. 39 от Закона за техническите изисквания към продуктите то подлежи на регистрация и поради липсата на техническа документация не може да се регистрира, а разкъсванията по тръбите в горивната камера и корозията са непоправими / заключение на техн. експертиза – л. 155 и сл. т.д. 158/08/. Затова вещта е напълно непригодна по предназначение. Спорен е въпросът е следва ли да се ангажира отговорността на ”Н.Е.Т.д” ООД за тези недостатъци и в какъв срок. Като продавач той носи отговорност за качеството на вещта която продава и за предоставяне на техническото и досие , въпреки че тя е доставена директно от неговия продавач на купувача. Но тъй като договорът за продажба от 16.05.2007 г. е сключен във връзка със осигуряване на машини от програмата „start up”предложена с оферта от 6.05.2007 г./ предвижда се инсталирането на котел в цех Р 3 /, то ”Н.Е.Т.д ООД има задължение да съдейства за закупуването от страна на „Р.Т.” ООД на подходящи машини. Той е следвало да осъществи компетентен оглед и по силата на тази договорка. Доводите за преклузия на правата на купувача, защото той е констатирал недостатъците с протокол от 20.07.2008 г. /л. 83 т.д. 141/08/ т.е. след изтичане на 6 месечния срок по чл. 197 ГПК са незаконосъобразни. Отново по силата на договора от 31.07.2007 г. възложителят - „Р.Т.” ООД закупува от свое име и за своя сметка ***, но организацията и разполагането им на производствената площадка е задача на изпълнителя ”Н.Е.Т.д” ООД и той е следвало да съобрази след транспортиране на машината къде да престои, както и консервация преди монтажа, която е задължение по чл. 75 ал. 2 от Наредба № 29 за устройсто и експлоатация на парните и водогрейни котли – заключение на СТЕ / л.155 т.д.141/08/. След не е положил дължимата грижа за изпълнение на задълженията си като продавач и е доставил вещ без необходимата техническа документация обуславяща невъзможността да се пусне в експлоатация, както и поради непоправимата повреда на горивната камера, настъпила в резултат на недоброто съхраняване през зимния период, „Н.Е.Т.д ООД отговаря на основание чл. 193 ЗЗД за недостатъци и по иск с правно основание 195 ЗЗД, който се явява специален спрямо общия случай по чл. 55 ал. 1 ЗЗД, дължи връщане на цената от 77 450 87 лв..
По иска на „Р.Т.” ООД срещу ”Н.Е.Т.д” ООД за плащане на сумата 172 313 евро представляваща пропуснати ползи за периода 1.01.2008 г. – 31.12.2008 г. Ищецът твърди, че поради забавяне на програмата „S.U” по вина на изпълнителя е пропуснал ползи в размер на прогнозната минимална печалба от 172 313 евро годишно. Искът е с правно основание чл. 82 ЗЗД. В тежест на ищеца е да докаже че неосъщественото увеличаване на имуществото му е единствено поради неизпълнение на другата страна на договорните задължения. Пропуснатите ползи са настоящи, а не бъдещи вреди, затова следва да съществува сигурност, че производството би се увеличило и че ищецът би реализирал произведеното. В случая сочената печалба е прогнозна, тя е част от офертата от 6.07.2007 г.и се базира на внедряване към 31.12.2007 г. Но в договора е дадена възможност за отлагане на старта на производството с 1 до 3 месеца и страните мълчаливо са удължили срока на пуска. Този факт се потвърждава от представените от изпълнителя през м. април 2008 г. проект за инсталиране на съоръженията на производство на панели от дървени летви и оферта № 13/24.04.2008 г., които възложителят е приел / л. 43-56 т.д.158/08/ така и от действията му като инвеститор по възлагане на реконструкция и преустойство на складови помещения, строителното разрешение за които е дадено на 28.05.2008 г. Освен мълчаливото съгласие на страните за увеличаване на пусковия срок с което се отлага във времето действието на договора така и менажирането на бъдещото производство от страна на „Р.Т.” ООД би имало значение за действителната печалба. С оглед изложеното не се доказват предпоставките по чл. 82 ЗЗД, за да се ангажира отговорността на изпълнителя за плащане на обезщетение за пропуснати ползи. Искът е недоказан и следва да се отхвърли изцяло.
По иска за връщане на авансово платена сума от 19 434,56 лв. Сам ищецът твърди и се установява от експертизата, че платеното от него е аванс по договора от 31.05.2007 г. Квалифицира иска си като такъв по чл. 79 ДДС ,т.е. дължимо по договор насрещно задължение на ответника да върне сумата. Съдът не е длъжен да се съобрази с дадената от страната квалификация на иска и въз основа на фактическото основание приема, че искът следва да се квалифицира като такъв по чл. 55 ал. 1 ЗЗД, защото ищецът иска връщане на даденото от него, тъй като не се е осъществило насрещното задължение – ответникът да въведе програмата, за да се увеличи производството и съответно той - ищецът да плати комисионна от която да му се приспадне вече платеното. Това произтича от съдържанието на договора съгласно който до 31.12.2007 г. възложителят- ищецът дължи месечно плащане по 3 000 евро общо 18 000 евро, като тази сума ще се зачете като платена при определяне на задължението за плащане на „комисионна” и ще намали размера на последната. Следователно тя е по характера си договорено авансово плащане на част от възнаграждението и защото е авансово то се дължи преди приемане на работата. След приемането на работата то само ще се зачете, като вече платено, такъв е смисълът на неясната формулировка „тази сума ще се приспадне от комисионните”. Поради забавяне на изпълнението ищецът основателно е отказал следващите плащания на „комисионни”, но вече платеното като аванс не подлежи на връщане тъй като договорното основание за плащането му не е отпаднало. Съдът възприема мотивите на първата инстанция, че, след като договорът не е развален не е отпаднало основанието за плащането и, поради което не се дължи връщане. Искът като неоснователен следва да се отхвърли.
Поради еднаквия краен резултат и сходни мотиви обжалваните решения следва да се потвърдят.
Водим от изложеното съставът на Варненския апелативен съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 14.2.06.2009 г. постановено по т.д. 141/2008 г. на Силистренския окръжен съд в частта с която е отхвърлен иска на”Н.Е.Т.д” ООД със седалище гр. С. срещу „Р.Т.” ООД със седалище гр. С. за плащане на сумата 21 894,47 лв. представляваща възнаграждение за периода м. март – юли по договор от 31.05.2007 г.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 25/20.08.2008 г. постановено по т.д. 158/2008 г. на Силистренския окръжен съд в частта с която е осъден”Н.Е.Т.д” ООД със седалище гр. С. да заплати на „Р.Т.” ООД със седалище гр. С. сумата 77 450,87 лв. представляваща продажна цена на един брой пещ „WEISLOCH”, ведно със лихва за забава от 5.11.2008 г. до окончателното плащане и сумата 3 243,79 лв. съдебни разноски и в частта с която са отхвърлени исковете на „Р.Т.” ООД срещу ”Н.Е.Т.д” ООД за плащане на сумата 172 313 евро представляваща пропуснати ползи поради неизпълнение на договора от 31.05.2007 в частта за програмата „S.U” и за връщане на авансово платена сума от 19 434,56 лв. по същия договор.
Решението подлежи на обжалване при условията на чл. 280 от ГПК в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :